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"Manuel Cancio Meliá, analisando a proposta de Jakobs, esclarece:
Segundo Jakobs, o Direito penal do inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, se constata um amplo adiantamento da punibilidade, quer dizer, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (ponto de referência: o fato futuro), em lugar de – como é habitual – retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionadamente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é tida em conta para reduzir em correspondência a pena ameaçada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou, inclusive, suprimidas."
Texto extraído do site http://www.rogeriogreco.com.br/?p=1029
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d) errada. O modelo funcionalista radical idealizado por Jakobs não se trata do direito penal do cidadão, mas sim no Direito Penal do Inimigo, em que há dois direitos: o primeiro aplicado ao cidadão com todas as garantias legais e constitucionais, ao passo que o segundo se aplica ao inimigo com supressão das garantias constitucionais, tendo em vista que o importante e resguardar a vigência da norma (prevenção geral positiva). Segundo Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. 6 e. São Paulo: Método, 2012, p. 94), "o direito do inimigo trata-se de um direito prospectivo, com visão para o futuro, (...), que visa antecipar a esfera de proteção da norma jurídica, adiantando a tutela penal inclusive para atingir atos preparatórios, sem redução quantitativa da punição.
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Em resumo, podem ser apontadas as seguintes características do direito penal do inimigo:
a) trata-se de um direito penal prospectivo e não retrospectivo, na medida em que se pune o inimigo pelo o que ele poderá fazer, em razão do perigo que representa;
b) o inimigo não é visto como um sujeito de direitos, pois perdeu seu status de cidadão;
c) enquanto que o direito penal do cidadão é aplicado para manter a vigência das normas, o direito penal do inimigo serve para combater perigos;
d) pune-se o inimigo pela sua periculosidade e não pela sua culpabilidade;
e) as garantias processuais aplicadas ao inimigo são relativizadas ou até mesmo suprimidas.
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FASES DA EVOLUÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO DIR. PENAL:
- MODELO POSITIVISTA DO SÉC XIX: A Escola Positivista nos apresenta o CONCEITO CLÁSSICO DE DELITO, que, sob a égide do cientificismo, procura afastar qualquer juízo de valor (valorações filosóficas, sociológicas e psicológicas) limitando seu objeto ao Dir. Penal. Tem como principais expoentes Binding e Von listz; - MODELO NEOKANTISTA: Não difere muito dos positivistas, porém, ao contrários destes (que valorizam o SER), propõem um conceito de ciência jurídica que valorize o DEVER-SER. Welzel chegou a tacha-los de "Teoria Complementar do Positivismo". Surge o CONCEITO NEOCLÁSSICO DE DELITO, priorizando o normativo e axiológico;- ONTOLOGISMO DO FINALISMO DE WELZEL: Representa mudança radical entre os dois anteriores. Busca na natureza das coisas limites à liberdade de decisão do julgador. Sustenta um conceito PRÉ-JURÍDICO de pressupostos materiais (conduta humana) existentes ANTES da valoração jurídica. A contribuição mais marcante do finalismo, que já havia sido iniciada pelo Neokantismo (dolo-híbrido), foi a retirada de todos os elementos subjetivos que integravam a culpabilidade, nascendo a concepção NORMATIVA PURA (dolo natural);- PÓS-FINALISMO: NORMATIVISMO FUNCIONALISTA: Ao contrário do ontologismo de Welzel, concebem funções ao Direito Penal; o ponto de vista normativo pressupõe liberdade de escolha, ao contrário da sujeição a estruturas lógico-objetivas de que partiria o ontologismo. Divide-se em:.NORMATIVISMO DUALISTA (TELEOLÓGICO- FUNCIONAL- ROXIN): O fundamento da dogmática penal baseia-se em DECISÕES POLITICO-CRIMINAIS. Admite limitação ao Dir Penal oriundas de FORA do sistema penal. Se preocupa com OS FINS do Dir. Penal. Norteia-se por finalidades pol-criminais priorizando valores e princípios garantistas;.NORMATIVISMO MONISTA (FUNCIONALISTA-SISTÊMICO-JAKOBS): É mais radical. Seguindo Luhman, acredita que apenas no interior do próprio sistema penal se encontram parâmetros para seu desenvolvimento, NÃO se sujeitando a limites FORA do sistema. Concebe o Dir. Penal como sistema fechado (autorreferente, autopoiético). Se preocupa com os FINS DA PENA. Orienta-se APENAS pela necessidade do sistema e o Dir. Penal é que deve se ajustar a elas.FONTE: Tratado Dir.Penal, CRB, pág. 230/242
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Essa questão foi uma verdadeira aula de funcionalismo penal. Muito boa mesmo.
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direito penal do inimigo --> sociedade de risco --> periculosidade em detrimento da culpabilidade --> prospecta os crimes pela análise da periculosidade do indivíduo (independente da pena da infração) --> direito penal do autor
direito penal do cidadão --> retrospectivo --> direito penal da culpabilidade (leva em conta a infração praticada) --> direito penal do fato
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Ah chute do cão!!!!! Chute foi tão grande que a bola perfurou a galáxia...
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Direito penal do cidadão e Jacobs na mesma frase.. Bingo! Precisava nem saber o resto!
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Gabarito D:
O Direito Penal do Inimigo combate preponderantemente perigos (retrospectivos), enquanto o Direito Penal do Cidadão, segundo o modelo funcionalista de Günther Jakobs, pautado pela prevenção geral negativa, mantém a vigência da norma (prospectivo). INCORRETA: O direito penal do inimigo combate o perigo, visando impedir o cometimento dos delitos, logo, tem uma tutela prospectiva (para o futuro).
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Alternativa incorreta: letra D, isto porque o direito penal do inimigo é um sistema jurídico normativo PROSPECTIVO, ou seja, que visa se antecipar ao inimigo, teoria criada com base nas organizações criminosas estruturadas. O erro da questão está em dizer que combate preponderantemente perigos (retrospectivos).
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Gabarito: Alternativa D
a) O funcionalismo da Escola de Munique, liderada por Claus Roxin, apregoa que a teoria do delito não pode ficar alheia aos postulados político-criminais que norteiam o Direito Penal e descreve a necessidade da penetração da política criminal na dogmática.
Correta. Roxin tinha como ideal a inclusão de uma política criminal nas discussões sobre o punitivismo estatal.
b) O funcionalismo da Escola de Frankfurt, dirigida por Winfried Hassemer, sustenta a redução do Direito Penal ao que qualifica como direito penal nuclear, ficando uma zona intermediária entre este direito e as contravenções, denominada direito de intervenção.
Correta.
c) O funcionalismo da Escola de Bonn, encabeçada por Günther Jakobs, está orientado a garantir a identidade normativa. O crime será uma falta de lealdade ao direito e a pena será o recurso necessário para estabilizar o sistema.
Correta. Jakobs se utilizava de uma ideia holistica de crime.
d) O Direito Penal do Inimigo combate preponderantemente perigos (retrospectivos), enquanto o Direito Penal do Cidadão, segundo o modelo funcionalista de Günther Jakobs, pautado pela prevenção geral negativa, mantém a vigência da norma (prospectivo).
Era pautado na repressão, na verdade
e) O objetivo de um sistema penal está em estruturar os elementos fundamentais que integram o conceito de crime. O funcionalismo penal avança um pouco mais e propõe a construção de uma estrutura conceitual que atenda à função do Direito Penal.
Correto. O funcionalismo de Roxin é o patamar mais elevado da função do direito penal
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A questão em comento pretende aferir os conhecimentos dos candidatos a respeito do funcionalismo penal. A questão pretende que o candidato assinale a assertiva incorreta.
Letra A: Correta. O funcionalismo possuía, inicialmente, duas vertentes distintas. Representando a Escola de Munique, Claus Roxin publicou em 1970 sua monografia chamada de "Política Criminal e sistema de direito penal". Claus Roxin defendia que o Direito Penal deveria se dirigir à proteção de bens jurídicos indispensáveis ao desenvolvimento dos seres humanos e da sociedade, respeitando os limites do ordenamento jurídico.
A segunda vertente do funcionalismo deriva da Escola de Bonn, representada por Günther Jakobs, que acreditava que a finalidade do direito era a reafirmação da autoridade do próprio direito, que não encontra limites externos, somente internos.
Letra B: Correta. Oriundo de propostas para o enfrentamento da criminalidade moderna, o funcionalismo da Escola de Frankfurt, também chamado de Direito Intervencionista ou de intervenção, que tem como principal expoente Winfried Hassemer. Para ele, é necessária a eliminação de uma parte da atual modernidade do Direito Penal, mediante a busca de uma dupla tarefa: reduzir a amplitude do Direito Penal ao básico, tutelando somente lesões de bens jurídicos individuais essenciais e sua colocação concreta em perigo; e conferir um tratamento jurídico diverso às lesões aos bens jurídicos "universais" (difusos e coletivos).
Letra C: Correta. Ler comentário da letra A.
Letra D: ERRADA! Günther Jakobs é representante do funcionalismo radical/ sistêmico/ monista, que também ficou conhecido como Direito Penal do Inimigo. Não possui, portanto, relação com o Direito Penal do Cidadão, que é a face oposta do Direito Penal do Inimigo, posto que possui regras que reconhecem bons valores na personalidade do agente, no seu modo de vida e nos seus antecedentes.
Letra E: Correta. O funcionalismo penal surgiu com o intuito de submeter a dogmática penal aos fins específicos do Direito Penal.
GABARITO: LETRA D
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O Direito Penal do Inimigo combate preponderantemente perigos (retrospectivos), enquanto o Direito Penal do Cidadão, segundo o modelo funcionalista de Günther Jakobs, pautado pela prevenção geral negativa, mantém a vigência da norma (prospectivo).
O Direito Penal do Inimigo combate preponderantemente perigos (retrospectivos), enquanto o Direito Penal do Cidadão, segundo o modelo funcionalista de Günther Jakobs, pautado pela prevenção geral positiva, mantém a vigência da norma (prospectivo).
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GABARITO - LETRA D
A) O funcionalismo da Escola de Munique, liderada por Claus Roxin, apregoa que a teoria do delito não pode ficar alheia aos postulados político-criminais que norteiam o Direito Penal e descreve a necessidade da penetração da política criminal na dogmática.
Certa. Roxin tinha como ideal a inclusão de uma política criminal nas discussões sobre o punitivismo estatal.
B) O funcionalismo da Escola de Frankfurt, dirigida por Winfried Hassemer, sustenta a redução do Direito Penal ao que qualifica como direito penal nuclear, ficando uma zona intermediária entre este direito e as contravenções, denominada direito de intervenção.
Certa. A concepção sociológica da Escola de Frankfurt coloca a proteção de garantia como a função do Direito penal. Hassemer é seu principal expoente, de tradição liberal, apoia-se no bem jurídico em uma escala social de valores.
C) O funcionalismo da Escola de Bonn, encabeçada por Günther Jakobs, está orientado a garantir a identidade normativa. O crime será uma falta de lealdade ao direito e a pena será o recurso necessário para estabilizar o sistema.
Certa. Jakobs se utilizava de uma ideia holistica de crime.
D) O Direito Penal do Inimigo combate preponderantemente perigos (retrospectivos), enquanto o Direito Penal do Cidadão, segundo o modelo funcionalista de Günther Jakobs, pautado pela prevenção geral negativa, mantém a vigência da norma (prospectivo).
Errada - O modelo funcionalista radical idealizado por Jakobs não se trata do direito penal do cidadão, mas sim no Direito Penal do Inimigo, em que há dois direitos: o primeiro aplicado ao cidadão com todas as garantias legais e constitucionais, ao passo que o segundo se aplica ao inimigo com supressão das garantias constitucionais, tendo em vista que o importante e resguardar a vigência da norma (prevenção geral positiva). Segundo Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. 6 e. São Paulo: Método, 2012, p. 94), "o direito do inimigo trata-se de um direito prospectivo, com visão para o futuro, (...), que visa antecipar a esfera de proteção da norma jurídica, adiantando a tutela penal inclusive para atingir atos preparatórios, sem redução quantitativa da punição.
E) O objetivo de um sistema penal está em estruturar os elementos fundamentais que integram o conceito de crime. O funcionalismo penal avança um pouco mais e propõe a construção de uma estrutura conceitual que atenda à função do Direito Penal.
Certa. O funcionalismo de Roxin é o patamar mais elevado da função do direito penal.
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Letra D.
O direito penal do inimigo constitui uma forma de tutela preventiva, que antecipa resposta penal, sem processo, por considerar o inimigo um não pessoa, que não oferece expectativa cognitiva positiva sobre seu comportamento no meio social. O direito penal do inimigo é prospectivo, enquanto o direito penal do cidadão é retrospectivo.
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Além dos erros apontados pelos colegas, acrescenta-se que o modelo funcionalista de Günther Jakobs é pautado pela FUNÇÃO PREVENTIVA GERAL POSITIVA atribuída à pena, e não prevenção geral negativa, como dito na alternativa.
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Direito Penal do Inimigo: Direito Prospectivo
Direito Penal do Cidadão: Direito Retrospectivo
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Gabarito D
O modelo funcionalista radical idealizado por Jakobs não se trata do direito penal do cidadão, mas sim do Direito Penal do Inimigo.
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chorando em posição fetal
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Direito Penal do Cidadão e Gunther Jakobs não podem coexistir em uma mesma frase. Foi justamente o seu Funcionalismo Sistêmico ou radical que compreendeu que "aquele que se desvia da norma por princípio não oferece qualquer garantia de que se comportará como pessoa; por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo" (JAKOBS).
Importante salientar, ainda, que para Jakobs, o inimigo na contemporaneidade é o terrorista, o traficante de armas, drogas e seres humanos, além dos membros de organização criminosa internacional.
Fonte: CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: parte geral. 8ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 36.
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O Direito Penal do Inimigo combate preponderantemente perigos (retrospectivos), enquanto o Direito Penal do Cidadão, segundo o modelo funcionalista de Günther Jakobs, pautado pela prevenção geral negativa, mantém a vigência da norma (prospectivo).
O direito penal do inimigo é PROSPECTIVO, pune-se o inimigo pela sua periculosidade, pelo que ele pode vir a cometer.
Jakobs trabalha com a PREVENÇÃO GERAL POSITIVA da pena, afirmando que a missão do direito penal é assegurar a vigência da norma.
A prevenção geral negativa é idealizada por Feuerbach e diz respeito ao temor infundido aos possíveis delinquentes, capaz de afastá-los da prática delitiva, e tem como destinatária a totalidade dos indivíduos que integram a sociedade.