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A) CTN Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
B) Art. 150. (...) § 7º. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Em matéria tributária, só se fala em decadência antes da constituição do crédito tributário, se já houve declaração e pagamento não há de se falar em decadência e sim prescrição.
C) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte
XII - cabe à lei complementar
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
Deliberações dos Estados e do Distrito Federal somente para isenções, incentivos e benefícios fiscais.
D) CTN Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
Art. 103. Salvo disposição em contrário, entram em vigor:
I - os atos administrativos a que se refere o inciso I do artigo 100, na data da sua publicação;
E) De acordo com Eduardo Sabbag:
"Nesse passo, as obrigações tributárias acessórias, consistentes nas prestações positivas ou negativas, de interesse da arrecadação e fiscalização dos tributos, podem ser previstas em atos infralegais (portarias, circulares, instruções normativas, entre outros), e não necessariamente em lei – esta, sim, necessária à veiculação dos deveres patrimoniais, ínsitos à obrigação tributária principal (art. 114 do CTN)".
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Complemento à letra E:
O Supremo Tribunal Federal – STF têm entendido que o prazo para pagamento do tributo não necessita estar definido em lei no sentido formal, ou seja, não é passível de obediência ao Princípio da Estrita Legalidade Tributária. Vejamos entendimento que repousa nesse sentido:
“(...) Improcedência da alegação, tendo em vista não se encontrar sob o princípio da legalidade estrita e da anterioridade a fixação do vencimento da obrigação tributária; já se assentado no STF, de outra parte, o entendimento de que a atualização monetária do débito de ICMS vencido não afronta o princípio da não cumulatividade (RE 172.394). Recurso não conhecido.” [1]
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“O STF já firmou posição de que o prazo para vencimento dos tributos é passível de instituição por norma infralegal (decreto), visto que o art.97 do CTN relaciona taxativamente as matérias submetidas à reserva legal, dentre as quais não se inclui a fixação do prazo para recolhimento de tributos (RREE 182.971;193.531)”. (ALEXANDRINO E PAULO, 2006, p.85).
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Com todo respeito, entendo que o erro da alternativa B não seja o enunciado pelo Arthur.
Conforme Ricardo Alexandre: "Em resumo, apesar de não haver motivo técnico para a dualidade, o legislador optou por atribuir natureza decadencial aos direitos potestativos de lançar e de pleitear restituição. Violado o direito que tem o Fisco de receber o valor lançado ou o direito que tem o sujeito passivo de recuperar o valor pago indevidamente, abre-se o prazo prescricional para que as questões sejam submetidas ao Poder Judiciário."
Portanto, o prazo quinquenal de restituição do Artigo 168 do CTN é decadencial sim.
Creio que o problema da questão encontra-se no artigo Art. 166. "A restituição de tributos que
comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro
somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso
de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la."
Nos casos de substituição tributária, o responsável apenas adianta o valor do fato gerador presumido, mas na verdade, o valor pago a titulo de substituição é paga pelo adquirente da mercadoria, no caso a cadeia final de circulação de ICMS.
Apenas com as autorizações contida no artigo supra mencionado é que o responsável poderia requerer a restituição do tributo, não sendo portanto o próprio responsável que deverá requerer a restituição, mas sim o contribuinte direto do imposto.
STF – Súmula 546 – “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”
Vamos sempre para frente...
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Na minha opinião, SOBRE A LETRA B, o colega ARTHUR está corretíssimo.
De fato, a primeira parte da redação da alternativa B está de acordo com o art. 150, §7º da CF, porém, é errada a parte que afirma que o prazo é decadencial para restituir o que pagou indevidamente.
Lembrem-se que para restituir o que foi pago indevidamente utiliza-se a ação de repetição de indébito e, sobre ela, preconiza o art. 168 do CTN:
O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do
prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da
extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)
II - na
hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão
administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado,
revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Veja que o artigo fala que o DIREITO DE PLEITEAR A RESTITUIÇÃO, ou seja, pela afirmação, podemos inferir que o que se perde é o direito de ação e não o direito material em sí da restituição, logo, o certo seria afirmar que o prazo é PRESCRICIONAL.
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Na minha opinião, SOBRE A LETRA B, o colega ARTHUR está corretíssimo.
De fato, a primeira parte da redação da alternativa B está de acordo com o art. 150, §7º da CF, porém, é errada a parte que afirma que o prazo é decadencial para restituir o que pagou indevidamente.
Lembrem-se que para restituir o que foi pago indevidamente utiliza-se a ação de repetição de indébito e, sobre ela, preconiza o art. 168 do CTN:
O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do
prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da
extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)
II - na
hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão
administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado,
revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Veja que o artigo fala que o DIREITO DE PLEITEAR A RESTITUIÇÃO, ou seja, pela afirmação, podemos inferir que o que se perde é o direito de ação e não o direito material em sí da restituição, logo, o certo seria afirmar que o prazo é PRESCRICIONAL.
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O erro da alternativa B não está precisamente delineado na questão da natureza do prazo para reclamar a restituição. Na verdade, existe controvérsia da doutrina quanto a ser esse prazo decadencial ou prescricional. Mauro Luís Rocha Lopes (Direito Tributário, p. 278) entende pela natureza decadencial, já que o CTN condiciona no tempo e no espaço o exercício do direito potestativo do contribuinte de apresentar o pleito de restituição, tanto que só veio expressar o início da prescrição no art. 169, quando tratou da denegação, pelo fisco, de pedido de restituição formulado pelo sujeito passivo, evidenciando-se, a partir de então, pretensão resistida.
O erro da questão está em conferir legitimidade ao responsável para pleitear a restituição. Na verdade a LC 87/1996 (ICMS), prevê no art. 10, que "é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto a ser pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar".
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“Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força de substituição tributária correspondente ao fato gerador que não se realizar." LC 87/96
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Erro da C: Os convênios entre os estados não deliberam apenas sobre os benefícios fiscais, mas qualquer assunto pertinente em relação ao ICMS, como estabelecimento de alíquotas por exemplo. Então o erro na C é justamente por estar dispensada lei em sentido formal, bem como deliberação em convênio do CONFAZ para impor obrigações acessórias. Estas, desde que estejam em perfeita consonância com a lei instituidora do tributo, poderão ser interpostas por atos infralegais, pois acredita-se que para administrar corretamente o imposto (arrecadação e fiscalização), deve-se ter meios apropriados para tal, por isso dispensa-se haver outra lei para instituir obrigação acessória, pois seu fundamento advém da própria lei criadora do tributo a modo de permitir a perfeita aplicação do tributo.
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Gabarito: E
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Quanto a letra D, o Decreto não é norma complementar. Eis o erro.
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Na alternativa B, vi que falaram que o erro é por causa do prazo DECADENCIAL. Ao ler esta alternativa eu parei na parte "...o próprio responsável tributário deverá solicitar a imediata e preferencial restituição do valor pago indevidamente..." e já a descartei.
Não seria o substituído (contribuinte) que deveria solicitar a restituição? Pelo que entendi, o responsável (substituto) vai pagar antecipadamente o tributo e isso vai influenciar no valor da venda para os mercados/bares/consumidores. O substituído não vai pagar o tributo "pessoalmente" apenas para facilitar a vida do fisco (que irá cobrar só do fornecedor - substituto - em vez de vários vendedores).
Além do prazo DECADENCIAL, isso não seria um erro também?
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Sobre a B:
Em princípio, o tributo deve ser cobrado da pessoa que pratica o fato gerador, pois este é o sujeito passivo direto, também chamado contribuinte.
Entretanto, o Estado pode ter necessidade de cobrar o tributo de uma terceira pessoa, que não o contribuinte, que será o sujeito passivo indireto, também chamado responsável tributário (pessoa que sem revestir a condição de contribuinte, tem obrigação decorrente de disposição expressa de lei).
CF, art. 150, § 7º: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
Contribuinte Substituto: é o responsável por reter e recolher o imposto incidente nas operações subsequentes. Ele não tem relação direta com o fato gerador.
Contribuinte Substituído: é aquele que receberá a mercadoria já com o ICMS retido na fonte pelo contribuinte substituto. Ele paga, no ato da compra, o valor do produto, mais o ICMS. É a pessoa que sofre a retenção por força da lei do substituto tributário e que tem a legitimidade de pedir o ressarcimento do ICMS quando não ocorrer ou se confirmar o fato gerador do tributo da operação que foi paga antecipadamente.
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Código Tributário:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.
Vida à cultura democrática, Monge.
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GABARITO LETRA E
LEI Nº 5172/1966 (DISPÕE SOBRE O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E INSTITUI NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO APLICÁVEIS À UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS)
ARTIGO 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
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A letra B está errada porque é o substituído quem tem o direito de pleitear a devolucao do ICMS nao ocorrido, uma vez que é ele quem arca com o ònus, O substituto paga o tributo para o Estado porem repassa esse valor do ICMS para o proximo da cadeia, Este próximo é quem realmente é onerado e nao tendo venda nao ha o repasse para o contrinbuinte e nem ocorre o fato gerador.
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O tema abordado pela questão se refere à substituição tributária e obrigação tributária, pedindo ao final que seja marcada a alternativa correta.
A alternativa A está incorreta de modo que obrigatoriamente há um vínculo jurídico ou fático entre substituto e substituído, já que pela CF a substituição tributária se dá para trás ou para frente conforme art. 150, p. 7 da CF, e nos termos do art. 128 do CTN que apresenta tal vínculo.
A alternativa B está incorreta pois não considera a existência da substituição tributária para trás, apenas sinaliza a substituição tributária para frente.
A alternativa C está incorreta pois não há exigência legal que fundamente o dito na questão afeto às obrigações acessórias da substituição tributária.
A alternativa D está incorreta, pois no silêncio se aplica a vacatio legis de 45 dias após a publicação.
A alternativa E está correta, pois se trata do tempo de pagamento e não alteração do aspecto temporal da obrigação tributária que exigiria lei em sentido estrito.
Diante disso, o gabarito do professor é a alternativa E.