Questão 153841

• Banca: FGV
• Órgão: TCM-RJ
• Ano: 2008
• Provas: FGV - 2008 - TCM-RJ - Procurador
• Disciplina: Direito Penal

Assinale a alternativa que apresente corretamente como se manifestou o Plenário do Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de se aguardar o término do procedimento administrativo-fiscal para que se possa iniciar o processo penal por delito contra ordem tributária previsto no art. 1º da Lei 8.137/90.

• A. O Supremo Tribunal Federal autoriza que os processos administrativo e penal caminhem concomitantemente em razão do princípio da independência das instâncias administrativa e penal.
• B. O Supremo Tribunal Federal não autoriza que os processos administrativo e penal caminhem concomitantemente em razão do princípio da independência das instâncias administrativa e penal.
• C. O Supremo Tribunal Federal autoriza que os processos administrativo e penal caminhem concomitantemente em razão da alta probabilidade de prescrição dos crimes caso fosse necessário aguardar o término do procedimento administrativo.
• D. O Supremo Tribunal Federal não autoriza que os processos administrativo e penal caminhem concomitantemente porque não está presente uma condição objetiva de punibilidade e porque o lançamento definitivo é elemento do tipo.
• E. O Supremo Tribunal Federal autoriza que os processos administrativo e penal caminhem concomitantemente porque os tipos penais do art. 1º da Lei 8.137/90 são crimes de perigo, e não de dano.

Gabarito: D

Comentários

• Muita atenção :Essa tese é para Crimes contra a Ordem Tributária. No caso de processos disciplinares o STF já assentou não ferir o bis in idem pela independência das instãncias os processos penal e administrativos correrem concomitantemente.EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo." r Como se percebe, somente é possível afirmar com certeza que não se trata de condição de procedibilidade da ação penal. Porém, concomitantemente, é impossível afirmar com total convicção que trata-se de condição objetiva de punibilidade, corrente à qual me filio, pois, apesar das decisões, inclusive da Corte Suprema, o Ministério Público, titular da ação penal, não concorda com este posicionamento, afirmando tratar-se de questão prejudicial heterogênea. r (retirado do site LFG autor : José Roberto Torres da Sila Batista)
• Correta alternativa D.
  
  Como um complemento ao comentário da colega.
  
  Ainda que ao tempo da prova não houvesse a edição da Súmula Vinculante 24 do STF, ela contempla o entendimento que vinha sendo reinterado desde 2005.
  
  Assim, no caso dos  crimes contra ordem tributária que sejam delitos materiais, é uma condição objetiva de punibilidade auferir a materialidade do delito, o que ocorre apenas com o lançamento definitivo do tributo (fim do processo administrativo).
  
  Bom estudos a todos! Abaixo a súmula.
  
  Súmula Vinculante 24:  Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
  
  Data de Aprovação: Sessão Plenária de 02/12/2009
  
  Referência Legislativa: Constituição Federal de 1988, art. 5º, LV; art. 129, I.
  Código Penal de 1940, art. 14, I; art. 111, I.
  Código Tributário Nacional de 1966, art. 142, "caput".
  Lei 8.137/90, art. 1º, I, II, III e IV.
  Lei 9.430/96, art. 83.
  Lei 10.684/03, art. 9º, § 2º.
  
  Exemplo de Precedente: HC 81611: DJ de 13/5/2005
  

• ALTERNATIVA CORRETA LETRA "d"
  
  Nos crimes do art. 1º da Lei n. 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencia á exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa. A instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva do crédito tributário (an debeatur), além de definido o respectivo valor (quantum debeatur), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo MP.
  Precedentes (STF, 2ª Turma, HC 84.092/CE, Rel. Min. Celso de Mell.

• Entende o STF que é necessário o exaurimento do procedimento administrativo-fiscal para se fazer presente a justa causa necessária para o MP instaurar a ação penal relativa aos crimes do art. 1º, I a IV:

  Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADI 1.571 MC), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 — que é material ou de resultado —, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (Lei 9.249/1995, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. [HC 81.611, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 10-12-2003, DJ de 13-5-2005.]

  Dessa forma, o STF não autoriza que os processos administrativo e penal caminhem concomitantemente porque não está presente uma condição objetiva de punibilidade. Além disso, o lançamento definitivo é elemento do tipo:

  Súmula Vinculante 24 – Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.

  Resposta: D