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Lei 12.016/09 (MS)
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
[...]
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
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Art. 527, III, CPC: recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558).
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Gabarito: B >>>> Julgar Ana Paula carecedora da segurança, por ser
hipótese de interposição de agravo de instrumento, ao
qual é possível a concessão excepcional de efeito suspensivo,
tornando desnecessária a impetração e, portanto,
estando ausente o interesse processual de agir.
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Ao meu ver, não seria caso de agravo de instrumento à hipótese, pois a decisão do juiz não acarretará lesão grave ou de difícil reparação, uma vez que eventual decisão de mérito desfavorável poderia ser objeto de apelação, sendo o caso apenas de agravo na modalidade retida.
Não fiz essa prova, mas, s.m.j., a alternativa constante do gabarito oficial está errada.
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“Processual civil Mandado de segurança contra ato judicial sujeito a recurso Inadmissibilidade - Súmula 267/STF - Ausência de direito liquido e certo. O mandado de segurança não é sucedâneo de recurso, sendo imprópria a sua impetração contra decisão judicial passível de impugnação prevista em lei, consoante o disposto na Súmula 267 do STF” (ROMS nº 15.840-SP, registro nº 2002/01695023, 1ª Turma, v.u., Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 5.6.2003, DJU de 23.6.2003, p. 242).
E cf. decidiu o TJSP (2014.0000767719):
"No caso presente, a decisão contra a qual se volta o impetrante está contida em decisão interlocutória, sujeita a reexame pelo Tribunal “ad quem”, mediante o manejo do recurso de Agravo de Instrumento (art. 522, CPC). Tal recurso, in casu, é passível de recebimento no duplo efeito, em casos nos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, nos termos do art. 558 doCPC. Incabível, por conseguinte, a invocação da tutela mandamental pretendida, dado o reconhecimento de que o presente Mandado de Segurança, em suma, constitui meio absolutamente inadequado ao fim colimado, carecendo o impetrante do pressuposto da medida constitucional".
GABARITO: B
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Boletim Jurídico, s.m.j, não temos elementos para dizer se há ou não lesão grave ou de difícil reparação. Se uma decisão interlocutória do juiz ferir algum direito das partes - como o indeferimento de produção de provas - não é certo (e nem aconselhável) esperar toda a instrução do processo para, lá na frente, anos depois, se alegar cerceamento durante a produção de provas, até porque, haverá preclusão... Contra decisão interlocutória, cabe Agravo. Só se argumentará em preliminar de apelação matérias cognoscíveis de ofício ou que digam respeito ao mérito (e que não digam respeito a nulidade relativas ocorridas no curso da instrução).
Cf. a jurisprudência (TJMG, p. ex.):
"O recurso a ser interposto contra decisão que indefere produção de prova é o Agravo, na forma retida ou por instrumento. Não tendo a parte interposto, a tempo e modo, o recurso cabível em face do indeferimento da prova testemunhal pretendida, não deve ser conhecido o recurso de apelação".
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Excelente comentário Patrícia!!!!
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Lembrando que o artigo 1.015 no NCPC não contempla a hipótese de interposição de agravo de instrumento em face de interlocutória que indefere produção probatória. Atenção deverá ser dobrada no que diz respeito ao manejo de recurso de apelação por advogados ou mandado de segurança, que passa ser uma via legítima para suprir essa lacuna em face da decisão do juiz.
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Rafael, o rol do art. 1.015 é taxativo? Pergunte por que o inciso XIII indica que caberá agravo de instrumento em outros casos referidos em lei. Ademais, o caso em tela, apesar do novo código não trazer a hipótese, não seria o caso de interposição do agravo de instrumento na decisão que indeferiu a produção da prova pericial, uma vez que poderá causar ao recorrente um dano irreparável ou de difícil reparação (posterior sentença desfavorável)?
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CPC/2015.
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;
III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.
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STF, SÚMULA 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
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Caros,
Apesar da literalidade da lei "de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo", o entedimento adequado é aquele que impede a impetração do MS contra decisão judicial que QUE TIVER ou PUDER TER efeito suspensivo. Mencionem-se como exemplo, as decisões interlocutórias, impugnadas por Agravo de Instrumento, que não têm, em regra, efeito suspensivo ope legis.
Caso fosse exigido somente "recurso com efeito suspensivo", poder-se-ia supor pelo cabimento do MS contra toda e qq decisão interlocutória. Por isso, deve ser afastado o mandamus nos casos em que o recurso tiver, ao menos, a aptidão para receber efeito suspensivo.
Nesse sentido: Rafael C.Rezende Oliveira, Curso de D.Adm., 2016, pág.794 / Daniel Amorim A.Neves, Ações Constitucionais, 2011, p.114 / Cássio Scarpinella Bueno, A nova Lei do MS, 2010, p.36.
Abs, e bons estudos!!
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Me corrijam se estiver equivocado, mas à luz do novo diploma processual civil, a Letra "B" parece estar desatualizada, isto porque o Art. 1.015 do NCPC, prevê a interposição de Agravo de Instrumento no tocante ao indefrimento de provas somente nos casos expressamente previsto no inciso VI, que assim reza:
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
Portanto, qualquer decisão interlocutória que abranja matéria probatória que fuja os limites do inciso acima (indeferimento de prova, testemunhal, pericial, etc), será objeto de preliminar nas razões ou contra razoes de recurso de apelação, por ser matérias não impugnáveis de forma imediata, e sobre as quais não incide mais a preclusão, conforme §1º do artigo 1.009 do NCPC:
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.
§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
Não obstante, o que dispõe o novo diploma processual, mesmo não cabendo "in casu" o agravo de instrumento, se houver lesão instransponivel, que não possa aguardar o momento processual da interposição de Apelação, ao meu ver, nada impede, se demonstrada o direito liquido e certo, a impetração de Mandado de Segurança.
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Resposta Letra B
"Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição" (Súmula 267⁄STF).
Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, em situações teratológicas, abusivas, que possam gerar dano irreparável, e desde que o recurso previsto não tenha ou não possa obter efeito suspensivo, admite-se que a parte se utilize do mandado de segurança contra ato judicial.
AgRg no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 18.995 - DF
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A QUESTÃO AINDA ESTÁ ATUAL (INFO 639, CORTE ESPECIAL DO STJ — TAXATIVIDADE MITIGADA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015)
Amigos, ouso discordar da posição do QC no que toca a essa questão.
No meu entender, embora possa ter estado desatualizada durante um tempo, a presente questão voltou a estar atualizada a partir do julgamento do REsp 1.704.520/MT, pela Corte Especial do STJ, em 5/12/2018 (julgado veiculado no INFO 639).
O raciocínio é o seguinte:
MOMENTO 1: Considerando que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5º, II, da Lei nº 12.016/2009), até a entrada em vigor do CPC/2015, não era cabível a impetração do writ, uma vez que era possível a interposição de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ao relator (lembrem-se de que o CPC/73, então em vigor quando da aplicação da prova, não arrolava hipóteses taxativas de cabimento de agravo de instrumento).
MOMENTO 2: Com a entrada em vigor do CPC/2015, que trouxe um rol taxativo de cabimento para o agravo de instrumento, seria possível afirmar que a questão estava desatualizada.
Isso porque o rol do art. 1.015 do CPC/2015 não contempla “decisão interlocutória que indefere a produção de provas”.
Da mesma forma, há forte corrente nos Tribunais que entende cabível o mandado de segurança diante de decisões interlocutórias teratológicas, sobretudo quando for irrazoável à parte aguardar para trazer a matéria à baila em sede de apelação (razões ou contrarrazões), na forma do art. 1.009, § 1º, do CPC/2015 (nesse sentido, vejam, no âmbito do TJRJ, o MS nº 27719-25.2018.8.19.0000).
Assim, considerando a inexistência de recurso cabível com efeito suspensivo, poder-se-ia afirmar que o MS de Ana Paula deveria ser conhecido — AO QUE A PRESENTE QUESTÃO ESTARIA DESATUALIZADA.
MOMENTO 3: Não obstante, em um terceiro momento, ao julgar o REsp 1.704.520/MT, a Corte Especial do STJ passou a entender que o rol do art. 1.015 do CPC/2015 é de TAXATIVIDADE MITIGADA!
Isso significa que, em regra, somente cabe agravo de instrumento nas hipóteses listadas no art. 1.015 do CPC/2015; excepcionalmente, contudo, se admite a interposição de agravo de instrumento, fora das hipóteses arroladas pelo art. 1.015 do CPC/2015, desde que preenchido um REQUISITO OBJETIVO: URGÊNCIA.
Ou seja, VERIFICADA A URGÊNCIA DECORRENTE DA INUTILIDADE DO JULGAMENTO DA QUESTÃO NO RECURSO DA APELAÇÃO, CABE AGRAVO DE INSTRUMENTO MESMO FORA DOS CASOS LISTADOS NO ARTIGO 1.015 DO CPC!
Confesso aos colegas que o requisito da urgência não me parece objetivo. No final das contas, dependerá do relator reconhecer ou não a existência da urgência, com vistas à admissibilidade do agravo de instrumento.
No entanto, o caso narrado na questão parece ensejar flagrante urgência, uma vez que Ana Paula postula indenização securitária em razão da perda/redução da capacidade laborativa. Assim, caracterizada a urgência (caráter alimentar), cabível se mostra o agravo de instrumento.
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DA APELAÇÃO
1.009. Da sentença cabe apelação.
§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
§ 2º Se as questões referidas no § 1º forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 dias, manifestar-se a respeito delas.
§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.
1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:
§ 1º O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias.
§ 2º Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.
§ 3º Após as formalidades previstas nos §§ 1º e 2º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade.
1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;
II - relator, se já distribuída a apelação.
§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
§ 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.
§ 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.