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Não entendi. Na questão não fala que o crime de porte de arma foi cometido junto com o roubo...
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Concordo... questão mal formulada.
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A questão aborda que ele fora condenado por roubo e estaria agora sendo por porte de arma sem autorização, geralmente o porte de arma ilegal é absorvido pelo crime de roubo.
E do non bis in idem deduz-se que ele seria condenado de novo.
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Comentário objetivo:
O non bis in idem significa que a mesma ação não pode ser punida duas vezes ou a mesma circunstância ponderada duas vezes para a aplicação da pena.
Na questão em foco, "A" foi condenado por um certo crime (roubo) e está sendo novamente condenado por um crime diverso (porte de arma de fogo sem autorização). Dado isso, o juiz agravou a penalidade de "A" baseando-se na reincidência. No entanto, "A" não praticou reincidência, pois os crimes cometidos foram diferentes. Assim, o juíz violou o princípio do non bis in idem.
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Na verdade, a questão envolvida é quanto à reincidência como agravante genérica (Art 61, I, CP) violar ou não o Princípio do "Ne bis in idem".
As Defensorias, Procuradorias, sempre defendem que há violação do "Ne bis in idem".
No entanto, para o STF NÃO há violação, porque não implica na dupla punição pelo mesmo fato. Assim, a resposta vai depender da Banca (mais ou menos garantista). Essa decisão recente reflete a orientação do STF (contrária ao gabarito, atenção!).
HC 96871 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 24/08/2010
EMENTA: HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUADRO EMPÍRICO DA CAUSA. IMEDIATA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO PATAMAR MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM INDEFERIDA. 1. A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderação dos efeitos ético-sociais da sanção e das garantias constitucionais, especialmente a garantia da individualização do castigo. 2. Em matéria penal, a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, penhor de status civilizatório dos povos, tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. 3. Não há ilegalidade ou abuso de poder se, no trajeto da aplicação da pena, o julgador explicita, coerentemente, os motivos de sua decisão. O inconformismo da impetrante com a análise das circunstâncias do crime não é suficiente para indicar a evidente falta de motivação ou de congruência dos fundamentos da pena afinal fixada. 4. O quadro empírico da causa impede o imediato estabelecimento da pena-base no mínimo legal. Inexistência de afronta às garantias constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do art. 5º e inciso IX do art. 93 da CF). 5. Por outra volta, a valoração da reincidência, na segunda fase do processo judicial de dosimetria da pena, por si só, não configura bis in idem. De parelha com o mandamento constitucional de individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF), tal agravante genérica repreende por modo mais gravoso aquele que optou por continuar delinqüindo; sendo certo que não houve uma dupla valoração de um mesmo fato como maus antecedentes e como reincidência. 6. Ordem denegada.
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Muito mal elaborada esta questão. Apesar de ter acertado a mesma, não dá pra identificar se o porte de arma está relacionado com o crime em que o réu já havia sido punido, ou se era outro crime, desta vez o porte ilegal de arma.
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O que ocorre na verdade é o "no bis in idem", mas o STF tem entendimento contrário.
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Entendam o contexto da questão: na época da prova, em 2002, a PGE de SP fazia as vezes da Defensoria Pública (esta só criada posteriormente).
Por isso, o entendimento tem que ser o mesmo da DP: pro réu, ainda que a tese seja minoritária.
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A questão requer atenção. Assim vejamos: A pena base foi fixada em 2 anos, para tanto, o julgador utiliza-se como parâmetro as circinstâncias judiciais e verificação da ocorrência ou não de reincidência. Posto isso, considerar novamente a reincidência, só que agora como uma causa de aumenta de pena, seria uma violação patente ao princípio do non bis in idem.
Sobre o tema ver Aplicação da Pena: FIXAÇAO DA PENA BASE
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES
CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA
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O que eu entendi nessa questão é q o juiz não poderia utilizar a reincidência para agravar a pena base, pois a reincidência é circunstância agravante que vai ser aplicada na segunda etapa da aplicação da pena. Logo, nesse caso haveria bis in idem, uma vez que a reincidência seria considerada duas vezes.
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Alguns amigos se confundiram o enunciado da questão. O Examinador não falou que a arma de fogo foi apreendida quando da prática do crime de roubo. Ele fala que, em 1998 ele já estava DEFINITIVAMENTE condenado, e que AGORA ele estava sendo processado por causa de uso de arma de fogo sem autorização. São momentos distintos.
Quanto à resposta, dava pra fazer por exclusão, pois todos os outros princípios se mostravam incorretos, mas o STF entende de forma diversa da questão:
HC 91688 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS. PENAL. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
A pena agravada pela reincidência não configura bis in idem. O recrudescimento da pena imposta ao paciente resulta de sua opção por continuar a delinqüir. Ordem denegada.
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O BIS IN IDEN configurou-se no momento a aplicação da agravante genérica da REINCIDÊNCIA, pois o autor já teve a pena majorada em razão da aplicação do inciso IV que assim prescreve: "Art. 10, § 3º, IV - possuir condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio (condenação anterior por roubo) e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". ASSIM, a majorante contida no inciso IV visa explicitamente punir a reincidência, por isso a aplicação do majorante genérica da REINCIDENCIA configura BIS IN IDEN.
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O comentário do Fábio está correto. O juiz enquadrou a conduta do acusado no art. 10, § 3º, IV, da Lei 9.437/97 e fixou a pena-base nos termos do §2º do mesmo artigo.
§ 2º - A pena é de reclusão de dois anos a quatro anos e multa na hipótese deste artigo, sem prejuízo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho se a arma de fogo ou acessórios forem de uso proibido ou restrito.
§ 3º - Nas mesmas penas do parágrafo anterior incorre quem:
IV - possuir condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Ao aplicar a agravante genérica (Art 61, I, CP), o juiz ofendeu o princípio do ne bis in idem.
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Na Verdade o Meliante cometeu um CRIME de roubo e depois uma CONTRAVENÇÃO PENAL
pois a questão é de 2002 e porte ilegal de arma deixou de ser contravenção penal só em 2003
neste caso a ordem dos tratores não altera o viaduto pois Cometer um crime e depois uma contravenção GERA REINCIDÊNCIA
LCP Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
ao contrario de cometer uma contravenção e depois um crime, isso não é reincidencia
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Sem querer impor uma verdade absoluta, mas apenas um ponto de vista:
Penso que no caso a banca exigiu a aplicação do princípio ne bis in idem em sua vertente processual, portanto correta a questão.
O princípio também denominado proibição de revisão criminal pro societate (Pacelli) vem insculpido no Pacto de São José da Costa Rica:
Art. 8 (...)
4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
Embora a sentença no caso fora condenatória é preciso fazer uma leitura conjunta do referido dispositivo (que a propósito tem força de emeda constitucional art. 5º, §3º CF) com o artigo 41 do CPP, cujo teor é o seguinte:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Dos dois dispositivos pode-se inferir que quando o promotor oferece a denúncia deve expor todas as circunstâncias do fato delituoso, ou seja, dizer, em especial, quais os crimes foram cometidos. Assim, o juiz ao julgar o caso penal, fará o pronunciamento sobre o contexto fático e não tão somente em relação a denúncia. O que via de consequência implica a coisa julgada material, quer pela condenação quer pela absolvição.
Em outras palavras: se diante de um contexto fático ocorreu mais de um crime (a despeito da controvérsia da consunção do delito de porte ilegal de arma pelo delito de roubo) e quando do julgamento o réu foi condenado somente na pena de um destes (embora em nenhum momento do processo o outro delito tenha sido erigido), presume-se que em relação a este outro delito omisso o réu foi absolvido, posto que se trata de um concurso formal. Por conseguinte não poderia ser este delito omisso revisto em outro processo.
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Cotinuando e Apenas para reafirmar a tese, trago jurisprudência do STJ:
STJ-056463) HABEAS CORPUS. PENAL. CONDUTA ÚNICA. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. AJUIZAMENTO DE DUAS
AÇÕES PENAIS. DUPLA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. REVISÃO PRO SOCIETATE. VEDAÇÃO.
1. Se o Ministério Público, no curso da ação penal, verifica que a conduta descrita na denúncia configura a prática de mais de um delito, cabe-lhe aditar a exordial. Aliás, o próprio magistrado, quando da prolação da sentença condenatória, pode alterar a tipificação legal atribuída pelo órgão acusatório, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal (emendatio libelli).
2. Não se pode admitir que, numa típica hipótese de concurso formal, que é justamente caracterizado pela prática de mais de um crime por meio de uma única conduta, seja oferecida uma segunda denúncia contra o réu, imputando-lhe a prática do delito cuja menção fora olvidada quando do ajuizamento e do julgamento da primeira ação penal. Vedação à revisão da coisa julgada criminal pro societate.
3. Verificada a existência de corréus em situação idêntica à do Paciente, deve-lhes ser estendida a concessão da ordem, de ofício, nos termos do art. 580, c/c o art. 654, § 2º, todos do Código de Processo Penal.
4. Ordem concedida para anular, desde o recebimento da denúncia, a Ação Penal nº 432/2003, da 1ª Vara da Comarca de São José do Rio Pardo (SP), e determinar o seu trancamento, cassando, em consequência, a condenação nela proferida; e, de ofício, estender o deferimento do Writ aos corréus Leilton Tadeu Alves de Souza e Sérgio Braz.
(Habeas Corpus nº 102244/SP (2008/0058142-7), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 13.10.2009, unânime, DJe 03.11.2009).
Penso que foi esta interpretação dada ao princípio na questão.
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A questão não era difícil:
1. Sofreu condenação com trânsito em julgado pelo delito de roubo.
2. Hoje, está sendo processado porque porta arma de fogo de uso permitido sem autorização.
Consultando a revogada Lei 9.437/97, tem-se o seguinte
Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
§ 2° A pena é de reclusão de dois anos a quatro anos e multa, na hipótese deste artigo, sem prejuízo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho, se a arma de fogo ou acessórios forem de uso proibido ou restrito.
§ 3° Nas mesmas penas do parágrafo anterior incorre quem:
IV - possuir condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Na sentença condenatória, a pena-base de dois anos (art. 10, § 3º, IV, da Lei 9.437/97) foi aumentada em um sexto pela reincidência.
CONCLUSÃO: ofensa ao princípio ne bis in idem, porque o delito de roubo já foi considerado como qualificadora (ver § 3.º, acima citado)
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Só para atualizar a questão da reincidência:
Súmula 241 STJ: a reincidência penal não pode ser considerada cmo agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Mas atenção: presentes duas reincidências, entendem o STF e o STJ que uma reincidência pode ser utilizada como agravante e outra como circunstância judicial, não se falando em "bis in idem", por se trtarem de condenações diferentes, sobre fatos diferentes.
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Alguns colegas tiveram dificuldade para entender a questão, mas com uma leitura mais lenta conseguimos extrair a ideia do texto:
A, já condenado definitivamente em 1998 pelo delito de roubo (1º CRIME), está sendo processado (HOJE - 2º CRIME) porque trazia consigo arma de fogo de uso permitido, sem a devida autorização. Na sentença condenatória (DO 2º CRIME), a pena-base de dois anos (art. 10, § 3º, IV, da Lei 9.437/97) foi aumentada em um sexto pela reincidência (Esta reincidência não poderia ter sido aplicada em virtude da Súmula 241 STJ) . O princípio de direito penal violado pelo juiz sentenciante no cálculo da pena é o:
Ou seja, no primeiro crime o Roubo absorveu o porte (tendo em vista que o porte foi crime meio para execução do crime fim - roubo).
Logo, não podendo o porte ser considerado para fins de reincidência!
Abraço.
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"non bis in idem"
Ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela mesma infração penal.
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Alternativa B
O bis in idem é um fenômeno do direito que consiste na repetição (bis) de uma sanção sobre mesmo fato (in idem). Neste caso há apenas um crime, pois também se aplica o Princípio da Consunção (ou Absorção) que diz que o crime meio (portar arma sem autorização) é absorvido pelo crime fim (roubo), ou seja, ele portava a arma ilegalmente porque tinha a finalidade de roubar. Então, por esse princípio trata-se de um só crime, e, portanto, ele não poderia se processado e julgado pelo mesmo crime duas vezes.