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Alternativa B: A Teoria da Encampação no Mandado de Segurança surge, então, como forma de superar possíveis vícios formais na indicação da autoridade coatora, que não ensejariam prejuízos ao feito ou à prestação jurisdicional. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento da possibilidade da aplicação da Teoria da Encampação em sede de Mandado de Segurança, desde que se observem três requisitos: 1) a existência de um vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que ordenou a prática do ato impugnado; 2) a ausência da modificação da competência estabelecida na Constituição Federal; e 3) a autoridade apontada como coatora deverá se manifestar acerca do mérito do ato impugnado, ao apresentar as suas informações, mesmo se alegar sua ilegitimidade na oportunidade.
Por fim, a Teoria da Encampação aplicada em sede de Mandado de Segurança, tendo como base fundamental os princípios da celeridade e da economia processual, propicia a maximização e a instrumentalização do acesso à Justiça, proporcionando ao mandamus uma maior efetividade e o alcance de sua finalidade.
Fonte: jus.com.br/artigos/43373/a-aplicacao-da-teoria-da-encampacao-em-sede-de-mandado-de-seguranca
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a) TJ-RO - Apelação APL 00243787720138220001 RO
0024378-77.2013.822.0001 (TJ-RO)
Data de publicação: 28/05/2015
Ementa: Apelação em mandado de segurança. Indicação errônea do impetrado. Ato da Superintendente Estadual de Administração e Recursos Humanos. Ato administrativo complexo. Coator. A última autoridade que nele intervém para o seu aperfeiçoamento. 1. Não se pode considerar como impetrado o presidente da comissão de investigação social da Escola de Estudos e Pesquisas da Secretaria de Estado de Justiça quando o ato atacado é da lavra do Superintendente Estadual de Administração e Recursos Humanos. 2. Em se cuidando de ato complexo, o coator é considerado a última autoridade que nele intervém para o seu aperfeiçoamento. 3. Havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito, conforme preceitua o art. 267, VI, do Código de Processo Civil, sendo vedada, neste caso, a substituição do polo passivo. 4. Recurso não provido.
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d) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO
EMMANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO PELO PRESIDENTE DO TJPR.PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO. DECISÃO QUE MANTÉM O MAGISTRADO EM DISPONIBILIDADE. DECADÊNCIA.
DECURSO DO PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. I -
"O direito público de impetrar o remédio heróico é atingido pela
decadência após o decurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da
data da ciência, pelo interessado, do ato coator" (AgRg no REsp
1318594/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em
12/08/2014, DJe 18/08/2014), nos termos do art. 23 da Lei n. 12.016 /2006. II -
A teor da Súmula n. 430 do Supremo Tribunal Federal, o "pedido de
reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado
de segurança". Precedentes. III - Recurso ordinário improvido.
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c) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE MEMBRO DE TURMA RECURSAL DEFININDO COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE DEMANDA. CONTROLE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DO WRIT. POSSIBILIDADE. 1. A questão posta nos autos cinge-se ao cabimento do Recurso em Mandado de Segurança para os Tribunais de Justiça controlarem atos praticados pelos membros ou presidente das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que a Turma Recursal dos Juizados Especiais deve julgar Mandados de Segurança impetrados contra atos de seus próprios membros. 3. Em que pese a jurisprudência iterativa citada, na hipótese sub judice, o Mandado de Segurança não visa à revisão meritória de decisão proferida pela Justiça especializada, mas versa sobre a competência dos Juizados Especiais para conhecer da lide. 4. Inexiste na Lei 9.099 /1996 previsão quanto à forma de promover o controle da competência dos órgãos judicantes ali referidos. 5. As decisões que fixam a competência dos Juizados Especiais - e nada mais que estas - não podem ficar absolutamente desprovidas de controle, que deve ser exercido pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça. 6. A Corte Especial do STJ, no julgamento do RMS 17.524/BA, firmou o posicionamento de que é possível a impetração de Mandado de Segurança com a finalidade de promover controle da competência dos Juizados Especiais. 7. Recurso Ordinário provido.
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Alternativa correta: letra B.
"A teoria da encampação tem aplicabilidade nas hipóteses em que atendidos os seguintes pressupostos: subordinação hierárquica entre a autoridade efetivamente coatora apontada na petição inicial, discussão do mérito nas informações e ausência de modificação de competência"
(STJ, MS 15114/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 26/08/2015, DJe 08/09/2015).
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE VISA A DECLARAÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO DE SUPOSTO INDÉBITO TRIBUTÁRIO, VIA COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".
II. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida; mas autoridade coatora, nesse caso, é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.
III. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição.
IV. Hipótese em que a pretensão deduzida no presente Mandado de Segurança tem por base o alegado direito à compensação de créditos recolhidos a maior, a título de ICMS, sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
V. A Segunda Turma do STJ tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que visam a declaração do direito de compensação do suposto indébito tributário de ICMS (RMS 21.748/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe de 01/07/2009; RMS 32.342/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 02/02/2011).
VI. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no RMS 45.727/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015)
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O julgado citado diz 2015 afirma, com fulcro no antigo CPC que Havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito, conforme preceitua o art. 267, VI, do Código de Processo Civil, sendo vedada, neste caso, a substituição do polo passivo.
Porém, a dúvida que surge é se com o Novo CPC entendimento está superado, considerando a possibilidade de substituição prevista no art. 338 do CPC.
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8o.
Alguém pode esclarecer?
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LETRA A - Conforme o NCPC:
Alegada a ilegitimidade pela autoridade coatora na contestação, o autor tem a faculdade de substituir o réu em 15 dias.
O CPC-2015 traz previsões a respeito da correção do polo passivo no procedimento ordinário, como se vê dos artigos 338 e 339:
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
No Forum Permanente de processualistas civis, foi confirmado a aplicação na nova sistemática do CPC ao mandado de segurança.
En. 488. (art. 64, §§ 3° e 4°; art. 968, § 5°; are. 4°; Lei 12.016/2009) No mandado de segurança, havendo equivocada indicação da autoridade coatora, o impetrante deve ser intimado para emendar a petição inicial e, caso haja alteração de competência, o juiz remeterá os autos ao juízo competente.
En. 511. (art. 338, caput; art. 339; Lei n. 12.016/2009) - A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no processo de mandado de segurança.
fonte: poder público em juízo - 2016 - pg. 313 e 314
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TEORIA DA ENCAMPAÇÃO:
O polo passivo no mandado de segurança é ocupado pela autoridade coatora, ou seja, aquela que praticou o ato ou determinou sua prática. Em que pese a doutrina entenda que a autoridade está no processo apenas como uma forma de representante da pessoas jurídica a que pertence, a lei diz que essa autoridade é que integrará o processo e remeterá as informações ao juízo.
Qual a consequência processual da indicação errônea da autoridade coautora?
Em regra, o processo é extinto sem resolução de mérito (divergindo a doutrina e a jurisprudência sobre eventual possibilidade de emenda da inicial, o que me parece possível).
Mas, o juiz poderá sim julgar o mérito quando a autoridade superior houver encampado o ato, ou seja, quando o autor tiver indicado autoridade errada, mas essa autoridade for superior aquela que o praticou, bem como o defendeu em suas informações.
Para que essa encampação da defesa do ato seja válida a ponto de corrigir o equivoco na indicação do polo passivo são necessários os seguintes requisitos:
1 - Existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
2 - Ausência de modificação de competência estabelecida na CF; e
3 - Manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
Assim, a teoria da encampação, no mandado de segurança, nada mais é do que uma forma de evitar a extinção do processo por ilegitimidade passiva, quando a autoridade superior a coautora prestou as devidas informações e defendeu o mérito do ato impugnado.
Em breve síntese, conforme o entendimento jurisprudencial, se a autoridade indicada erroneamente no writ, mesmo arguindo sua ilegitimidade, for hierarquicamente superior àquela que praticou o ato efetivamente e, ainda, prestar informações meritórias acerca daquele ato, é cabível a aplicação da Teoria da Encampação.
ATENÇÃO! Não confundir teoria da encampação com encampação de direito administrativo (forma de extinção dos contratos de concessão pelo Poder Público, através de ato unilateral, durante sua vigência, sob o fundamento de razões de interesse público. Nesse caso, o Estado tem o dever de indenizar o concessionário).
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MANDADO DE SEGURANÇA
Indicação errônea da autoridade coatora: Apesar da crítica doutrinária, no sentido de que o jurisdicionado não é obrigado a conhecer os meandros da administração, o STJ é firme no sentido de que o caso é de extinção do MS.
Teoria da encampação: a defesa do ato pela autoridade equivocadamente apontada como coatora supre a errônea indicação e permite o julgamento do MS. O superior assume a responsabilidade pelo subalterno.
Para aplicação desta teoria é necessária a observação de quatro condições:
O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;
O juízo seja competente para apreciar o MS também contra o encampante;
As informações prestadas pelo encampante enfrentem diretamente a questão, não alegando apenas ilegitimidade;
For razoável a dúvida contra a real autoridade coatora. REMS 21.508/MG
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C) o controle de competência dos juizados especiais pode ser exercido mediante impetração de mandado de segurança ante as respectivas Turmas Recursais.
Errado. Será impetrato MS no STJ quando tratar-se de controle de competência.
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Súmula 622: A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.
Súmula 623: As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor.
Súmula 624: É possível cumular a indenização do dano moral com a reparação econômica da Lei 10.559/2002 (Lei da Anistia Política).
Súmula 625: O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o artigo 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública.
Súmula 626: A incidência do IPTU sobre imóvel situado em área considerada pela lei local como urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência dos melhoramentos elencados no artigo 32, parágrafo 1º, do CTN.
Súmula 627: O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do Imposto de Renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade.
Súmula 628: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
Súmula 629: Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar.
fonte: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Primeira-Se%C3%A7%C3%A3o-aprova-oito-s%C3%BAmulas-na-%C3%BAltima-sess%C3%A3o-do-ano