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Para Liebman, cujas concepções acerca da Ação são marco teórico para o vigente CPC brasileiro, o controle das condições da ação pode ser feito a qualquer tempo, podendo inclusive demandar dilação probatória com esse fim, havendo uma espécie de "instrução paralela" para verificar a presença das condições da ação.
A doutrina mais moderna, percebendo os evidentes efeitos indesejáveis desse entendimento, criou uma teoria para mitigar tais efeitos, que ficou conhecida como TEORIA DA ASSERÇÃO ou "Prospettazione", por alguns chamada, ainda, de Teoria da verificação "in statu assertionis", que recebeu grande acolhida pelos doutrinadores pátrios.
De acordo com essa teoria, a análise das condições da ação deve ser feita com base apenas naquilo que a parte demandante afirmou na petição inicial (parte-se do pressuposto de que aquilo afirmado pelo autor na exordial é verdadeiro e, a partir daí, verifica-se se estão presentes ou não as condições da ação. Não há produção de provas para esse fim, pois a instrução se dá para análise do mérito da causa. Assim, se verificado depois que a parte demandada não possui legitimidade "ad causam", julga-se o pedido improcedente, e não carência da ação.
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Apesar do colega abaixo ter sido bem claro, gostaria de também auxiliar os demais colegas. Chama-se teoria da asserção por que o juiz, embasado em um mínimo de prova, concorda com as "assertivas" trazidas pelo autor em sua inicial, entre elas o correto preenchimento das condições da ação (por isso ele, não dando certeza as alegações do réu quanto a sua ilegitimidade, preferiu dar "um voto de confiança" ao alegado pelo autor.
Não deu pra colocar todo o conteúdo de uma página que eu encontrei, mas se os colegas quiserem entender legal sobre a teoria da asserção, consultem http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:hJFBwngcOsAJ:www.acarvalho.com.br/site/internas/automacao/Arquivos/artigos/notas_sobre_a_teoria_da_assercao.doc+teoria+da+a%C3%A7%C3%A3o+da+asser%C3%A7%C3%A3o&cd=3&hl=en&ct=clnk.
Sucesso a todos!!!
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Teoria da Asserção Ou Prospecção – Interpretação Diferenciada das Condições da Ação de modo a subsidiar maior Aproveitamento Processual – Tendência de aplicação pelo Superior Tribunal de Justiça Brasileiro. Para a teoria da asserção, as condições da ação serão analisadas com base tão-somente nas alegações feitas pela parte na peça de ingresso (petição inicial do autor), deste modo as matérias referentes à legitimidade, interesse e possibilidade jurídica serão analisadas junto com o mérito, o que conduz, caso não estejam presentes, à improcedência do pedido, sentença de mérito (definitiva), em qualquer momento ou grau de jurisdição, ou seja, no tribunal ocorrerá, assim, a reforma (não anulação) da sentença de mérito.
A discussão em torno da aplicação dessa teoria no Brasil é tormentosa. Mas existem precedentes no STJ, com sua adoção, e afirmando que "as condições da ação são vistas in status assertionis ("Teoria da Asserção"), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na petição inicial" [03] deste modo "se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão."
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Pelo simples fato de ser uma "teoria", existe uma falha que é apontada por DANIEL ASSUMPÇÃO NEVES AMORIM (citando DINAMARCO): basta o autor mentir na inicial para que esteja satisfeita a r. condição da ação. Não encontrei na doutrina que adota a teoria da asserção (MARINONI, DIDIER, NERY-NERY etc.) qualquer objeção a esta crítica feita pelos primeiros autores.
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Teoria da asserção
Segundo Elpídio Donizetti "a teoria da asserção assenta-se no fundamento de que as condições da ação são verificadas apenas pelas afirmações e assertivas deduzidas pelo autor na petição inicial (ou, no caso de reconvenção, pelo réu). Para tal mister, deve o juiz analisar preliminarmente a causa, admitindo as assertivas da parte autora como verdadeiras (...)"
De acordo, pois, com o comando da questão: "(...) Ao analisar a defesa, o juiz afastou a preliminar sob o argumento de que, conforme narrativa do autor, era possível entender que o réu fosse, em tese, devedor (...)"
Sobre as demais teorias, de forma bem suscinta:
- Teoria imanentista ou civilista (Savigny - CC/16): a ação é imanente (aderida) ao direito material controvertido, de forma que a jurisdição só pode ser acionada se houver o direito postulado;
- Teoria da ação como direito autônomo e concreto: ação consiste no direito à sentença favorável (ou seja, há direito de ação quando existe o direito material). A partir dessa teoria Chiovenda formulou a teoria do direito potestativo, segundo a qual a ação é autônoma e concreta, se dirigindo contra o adversário, sujeitando-o.
- Teoria da ação como direito autônomo e abstrato: a ação não tem qualquer relação de dependência com o direito material controvertido. Ação passa a ser direito público subjetivo a um pronunciamento judicial (seja favorável ou desfavorável).
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Quanto a investigação de como se verifica a presença das condições da ação no caso concreto divide-se a doutrina sobre o tema em duas grandes correntes:
I-Uma primeira, liderada por Liebman, que conta com a adesão, entre outros, de Dinamarco e de Oreste Nestor de Souza Laspro, considera que a presença das condições da ação deve ser demonstrada cabendo inclusive produzir provas para convencer o juiz de que as mesmas estão presentes.
II-Uma segunda teoria, chamada "teoria da asserção" ou da prospettazione, segundo a qual a verificação da presença das condições da ação se dá a luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in statu assertionis, isto é, à vista do que se afirmou. Deve o juiz raciocinar, admitindo provisoriamente e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeirtas, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação. Defendem esta teoria dentre outros Barbosa Moreira e Watanabe.
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DOS LIMITES À TEORIA DA ASSERÇÃO
A teoria de asserção (prospettazione ), adotada pelo ordenamento jurídico nacional, ilustra que as condições da ação devem ser analisadas de acordo com o que foi alegado pelo autor da ação na inicial sem sindicar as questões meritórias.
As alegações feitas pelo autor são tidas como reais para a fixação, por exemplo, da legitimidade passiva, uma vez que sua descrição da relação jurídica de direito material ou a sotoposição à norma autorizadora serão adotadas, em geral, como válidas pelo magistrado.
Entretanto, o abuso do direito não ocorre apenas nas relações jurídicas de direito material; tal conduta pode existir também nas relações jurídicas de direito processual, ou seja, apesar da petição inicial, in casu, apresentar ao magistrado abstratamente os réus na ação, esse direito potestativo deve ser exercido dentro dos limites aceitáveis pelo Direito.
O direito potestativo pressupõe sujeição de uma das partes à determinada ação ou omissão, independentemente da sua vontade ou anuência. Assim, os direitos potestativos devem apresentar uma confrontação ainda mais rígida com a lei, para evitar, em face da sua própria natureza, abusos no seu exercício.
A prospettazione outorga ao autor um direito claramente potestativo que deve ser, na forma do art. 187 do Código Civil/2002, exercido dentro dos limites da lealdade.
Eis o artigo:
"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
Ressalte-se que a verificação do exercício regular deste direito pode ser feita com a mera leitura da inicial, sem necessidade de dilação probatória para o magistrado de primeiro grau e sem reexame de matéria fático-probatória para os Tribunais extraordinários.
Os limites do bom exercício da potestade podem ser checados na confrontação lógica da legitimidade passiva alegada pelo autor com a própria lei. (Trecho de voto do Min. Humberto Martins, proferido no AgRg no Resp 1095276/MG, DJE 11/06/2010)
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Apenas para enfatizar sobre o que é a teoria da asserção:
Esta pergunat já caiu em Concurso Público, e a equipe do Curso do profesor Luiz Flácio Gomes, assim respondeu:
"A palavra asserção deriva do latim assertione e significa afirmação,
alegação, argumentação. Segundo a Teoria da Asserção, também denominada de prospettazione, as condições da ação são aferidas consoante o alegado pelo autor na petição inicial, não podendo o magistrado adentrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório. Em oposição a Teoria da Asserção encontra-se a Teoria Eclética, ou Concretista, capitaneada por Liebman, através da qual a presença das condições da ação são aferidas conforme a verdadeira situação trazida à julgamento. Por esta teoria, se o juiz, após dilação probatória, constatar que a parte não é legítima, deverá pronunciar carência de ação e não julgar o pedido improcedente. Quem melhor tratou sobre a teoria da asserção foi Alexandre Freitas Câmara, ao lecionar: Parace-nos que a razão está com a teoria da asserção. As condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao
seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das condições da ação significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tem do direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo, que o demandante não é titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a teoria? Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido improcedente ou considera-lo carecedor de ação? Ao afirmar que o caso seria de improcedência do pedido, estariam os defensores desta teoria admitindo o julgamento da pretensão
de quem não demonstrou sua legitimidade, em caso contrário, se chegaria à
conclusão de que só preenche as condições da ação quem fizer jus a um pronunciamento jurisdicional favorável"
Abraços!
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Complementação:
O CPC em relação a legitimidade para a causa (condição genérica da ação) que é uma aptidão ESPECÍFICA para agir em juízo diante de um determinado caso concreto adotou a teoria da asserção na qual, entende que, as condições da ação são aferidas segundo as afirmações, assertivas dadas numa relação jurídica material hipotética. Assim tem legitimidade os titulares da relação jurídica material hipotética afirmada em juízo.
Cumpre ressaltar, que o CPC adota apenas essa parte da teoria da asserção, uma vez que a teoria da asserção também entende que as condições da ação deveriam ser analisadas apenas no início do processo e antes da produção das proavas. Porém esta parte da teoria da asserção NÃO se aplica ao CPC, pois as condições da ação podem ser reconhecidas em qualquer tempo e grau de jurisdição (prof. Rodrigo Cunha - rede LFG).
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Em sintese, na Teoria da Asserção (afirmação,alegação, argumentação) as condições da ação cujos os requisitos exigem que o processo produza um provimento de mérito, leva em conta as assertivas do demandante em sua petição inicial são verdadeiras até julgamento do mérito, onde poderá ficar provado o contrário (sentença). Portanto, basta a demonstração das condições da ação pelo demandante, sem que seja necessário, de plano, sua cabal demonstração.
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Teoria da Asserçâo: as condiçôes da açâo podem ser apreciadas a qualquer momento pelo juíz, desde que seja antes do julgamento de mérito.
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EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA FORMALMENTE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO.
A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentença para extinguir a ação sem julgamento do mérito. Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito. Para a Min. Relatora, adotando a teoria da asserção, se, na análise das condições da ação, o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da controvérsia. Na hipótese, o juiz de primeiro grau se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, portanto depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. REsp 1.157.383-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012. [Informativo STJ]
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Amigos, para aqueles que, assim como eu, ficaram em dúvida sobre a relação da teoria eclética com a teoria da asserção.
A teoria eclética defendida por Liebman - é adotada pelo CPC - é uma teoria da ação. Embora também tenha caráter abstrato, não vinculando a existência do direito de ação à titularidade do direito material discutido em juízo, considera a existência de uma categoria estranha ao mérito da causa, as famosas condições da ação, que devem estar preenchidas para que o autor disponha do direito de ação. Ausente qualquer uma dessas condições da ação (previstas no art. 267, VI, CPC), o autor seria "carente" de ação, ou seja, o processo deveria ser extinto sem resolução do mérito, por não ter o autor direito de ação. É essa a tese que prevalece atualmente (o direito de ação " 'condicionado' às condições da ação").
A teoria da asserção, por sua vez, é uma teoria que dispõe sobre o momento em que (e de que maneira) devem ser analisadas as condições da ação.
Resumo de Alexandre Freitas Câmara (Lições de Dir Proc Civil, Vol. I, 2006):
Teorias da ação e a teoria da asserção
A fila anda, tenhamos fé!!!!!!
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| Texto de : | Áurea Maria Ferraz de Sousa |
Data de publicação: 27/01/2011
Como se sabe, os conflitos de interesses não podem ser resolvidos pelas próprias partes envolvidas, mas pelo Estado, através do Poder Judiciário. Assim, as partes precisam levar a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida – conceito de Carnelutti) até o juiz através de uma demanda que, para ser conhecida e solucionada, há que preencher certos requisitos de admissibilidade. São os chamados condições da ação e pressupostos processuais.
Condições da ação
Há três teorias tradicionais que explicam as condições da ação:
a) teoria concretista
b) teoria abstrativista
c) teoria eclética ou mista
Para a primeira teoria, concretista, o direito de ação se fundamenta no direito material. Em outras palavras, os precursores desta teoria confundiam procedência do pedido com condições da ação. O direito de ação era considerado como o direito a um julgamento favorável.
A teoria abstrativista, por sua vez, preconiza que o direito de ação existe independente do direito material. Para ela, o direito de ação é o direito a um provimento judicial, qualquer decisão.
Já para a terceira teoria, a eclética, o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito (favorável ou desfavorável); entende esta corrente que as condições da ação são condições para o exame do mérito.
Esta terceira teoria foi bastante criticada, diante da dificuldade em se distinguir, na prática, casos de carência de ação dos casos de improcedência da ação. Como se consegue distinguir o exame da possibilidade jurídica do pedido (que é uma condição da ação) do mérito da causa? Na prática, essa análise torna-se impossível.
Daí a razão de uma outra teoria ter sido desenvolvida no Brasil, a teoria da asserção. Para a teoria da asserção, as condições da ação devem ser analisadas com base apenas nas afirmações das partes; para esta teoria, não há que se falar em produção de provas para análise das condições da ação. Desta forma, se com o que foi alegado pelo autor, as condições estiverem presentes, posterior análise sobre sua veracidade será considerada decisão de mérito.
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A questão já foi respondida, mas peço licença aos colegas para acrescentar uma resposta bem resumida:
"TEORIA DA ASSERÇÃO (della prospettazione)
É a majoritária no Brasil. Prega que as condições da ação devem ser analisadas levando-se em consideração apenas o que foi afirmado pela parte na inicial, não se produzindo provas a respeito. Parte-se do princípio do que foi afirmado pelas partes é verdadeiro, por isso a dispensa de instrução probatória."
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Em algumas situações conhecer o significado do Nome da Teoria pode ser o suficiente para compreendê-la e assim matar a questão. Este é um destes casos, veja:
Asserção significa uma proposição que se assume como verdadeira, independentemente de seu conteúdo.
Assim sendo, de forma bem simples, Teoria da Asserção é a teoria que cuida da análise das condições da ação em que o Juiz leva em consideração, tão somente, o que está posto na peça processual sem necessidade de dilação probatória. Independetemente de ser verdade ou não, se o que está ali descrito é suficiente para configurar presentes todas as condições da ação, o magistrado irá tomar por completa a análise destas e entender que a presente demanda encontra-se suficientemente pronta para análise (conhecimento).
Não confundir os termos, como alguns colegas já bem chamaram atenção, procedência e conhecimento têm significados distintos. Aqui (condições) estamos no âmbito de conhecimento da ação, a ação estará pronta para ser submetida ao crivo do judiciário, o que não significa que o direito material ventilado será procedente, ou seja, o fato de entender presente as condições da ação suficientes para o seguimento da ação não significará que o bem da vida disputado ou interesse submetido será reconhecido ao autor. São momentos e finalidades distintas. Valeu?!
Bons estudos!
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Resumos sobre as teorias extraída do livro de Daniel Amorim Assumpção Neves
Teoria imanentista: o direito de ação é considerado o próprio
direito material em movimento, reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de
agressão. Não enxerga o direito de ação como direito autônomo. Para esta
teoria, não existe direito de ação sem existir direito material.
Teoria
concreta da ação: foi a primeira teoria que fez distinção entre direito de ação
e direito material. Para os defensores desta teoria, o direito de ação é um
direito do indivíduo contra o Estado, com o objetivo de obtenção de uma
sentença favorável, e, ao mesmo tempo um direito contra o adversário, que
estará submetido à decisão estatal e aos seus efeitos jurídicos. Apesar do
avanço quando comparada á teoria imanentista, a teoria concreta defende que o
direito de ação só existe se o direito material existir, condicionando a
existência do primeiro à existência do segundo. Reconhece-se a autonomia do
direito de ação, mas não a sua independência, considerando que o direito de
ação dependeria do direito material.
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Resumos sobre as teorias extraída do livro de Daniel Amorim Assumpção Neves
Teoria do direito potestativo de agir: ramificação da teoria concreta da ação, promovida por Chiovenda. Defende que, o direito a uma sentença favorável não cria nenhuma obrigação ao adversário diante do exercício do direito de ação, simplesmente estando sujeito ao seu exercício, independentemente de sua vontade ou de conduta a ser por ele prestada.
Teoria abstrata do direito de ação: incorpora o entendimento de
que o direito de ação e direito material não se confundem. Mantém a autonomia
entre esses dois direitos e vai além, ao afirmar que o direito de ação é
independente do direito material, podendo existir o primeiro sem que exista o
segundo. A sentença de improcedência não retira no caso concreto a existência do direito de ação do autor, o mesmo ocorrendo com a sentença de procedência da ação declaratória negativa. Para os defensores desta teoria, o direito de ação é abstrato, amplo, genérico e incondicionado, não existindo nenhum requisito que precise ser preenchido para sua existência. Essa característica de ser o direito de ação incondicionado leva os abstrativistas puros a rejeitar a existência das condições da ação, consagradas em nosso ordenamento processual.
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