Questão 183148

• Banca: FCC
• Órgão: DPE-SP
• Ano: 2010
• Provas: FCC - 2010 - DPE-SP - Defensor Público
• Disciplina: Direito da Criança e do Adolescente - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - Lei nº 8.069 de 1990
• Assuntos: Crimes e Infrações Administrativas do ECA; Crimes Praticados contra a Criança e o Adolescente

Adolescentes são flagrados, às 23h30m, consumindo bebida alcoólica num bar. Situações desse tipo,

• A. nos termos da lei, podem e devem ser coibidas por meio da edição de portaria expedida do juiz da infância e juventude a quem cabe regular a entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável em qualquer estabelecimento que comercialize bebida alcoólica após determinado horário.
• B. segundo lei federal vigente, sujeitam o responsável pelo estabelecimento à cassação da licença para comércio de bebidas alcoólicas pelo prazo de um ano.
• C. por infração à regra que proíbe o consumo de bebida alcoólica por menor de 18 anos, permitem a imediata apreensão dos adolescentes pelo Conselho Tutelar e sua entrega aos pais ou responsáveis mediante termo.
• D. com sanções que vão de multa a perda do cargo, ensejam eventual responsabilização dos conselheiros tutelares da região, por negligenciarem o cumprimento de sua obrigação legal de fiscalizar estabelecimentos frequentados por adolescentes.
• E. segundo jurisprudência dominante do STJ, não sujeitam os donos e/ou funcionários do estabelecimento ao crime do art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida) os quais podem ser processados, contudo, pela prática da contravenção penal de servir bebida alcoólica a menores de 18 anos (art. 63 da Lei das Contravenções Penais).

Gabarito: E

Comentários

• Para responder a questão temos que observar que o próprio ECA distingue expressamente "bebidas alcoólicas" de "produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida" (art. 81, I e II, respectivamente). Contrario sensu, está afirmando que o consumo de bebidas alcoólicas não enseja dependência ou, no mínimo distinguindo os produtos, de sorte que não há subsunção, ou melhor, tipicidade da conduta com o disposto no art. 243 do ECA. Resta tão-somente o enquadramento no art. 18 da LCP (a questão é estranha, mas é realmente dominante).

  Alguma doutrina ainda brinca que se o proprietário apenas vende seria hipótese de atipicidade, considerando que a conduta da LCP é "servir"... mas para nós concurseiros o que vale é o que o STJ pensa, então CORRETA ASSERTIVA "E".

• A assertiva "e" parece ser a correta porque o entendimento dominante seria o de que o tipo do artigo 243 do ECA abrangeria tão somente as denominadas substâncias semelhantes às entorpecentes, mas que não foram abrangidas pelo artigo 33 da Lei 11.343/06.
  Achei esta justificativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, Doutrina e Jurisprudência, de Válter Kenji Ishida, 12^a edição, 2010.
  Espero ter ajudado.
• Sobre a questão, julgado de 2008 do STJ: HC 113.896 - PR 
  
  HABEAS CORPUS. FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR DE 18 ANOS. CONDUTA QUE SE AMOLDA À PREVISTA NO ART. 63 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS. AFASTAMENTO DO ART. 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CORRÉUS EM SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. EXTENSÃO DE EFEITOS. ORDEM CONCEDIDA. 
  1. "A distinção estabelecida no art. 81 do ECA das categorias "bebida alcoólica" e "produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica" exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art. 243 da Lei 8.069⁄90; caso contrário, estar-se-ia incorrendo em analogia in malam partem" (REsp-942.288⁄RS, Relator Ministro Jorge Mussi, DJ e de 31.3.08).
  2. A interpretação sistemática dos dispositivos nos arts. 81 e 243 do ECA, e do art. 63 da LCP, conduz ao entendimento de que a conduta de fornecimento de bebida alcoólica a menores de dezoito anos melhor se amolda àquela elencada na Lei das Contravenções Penais. Precedentes.
  3. Havendo corréus condenados pelo mesmo dispositivo, devem os efeitos da desclassificação ser também a eles estendidos.
  4. Ordem concedida para, desclassificando a conduta prevista no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente para aquela descrita no art. 63 da Lei das Contravenções Penais, reduzir as penas recaídas sobre o paciente. Extensão dos efeitos da ordem aos corréus Aline Aparecida Borges e Tadeu Kuczar Filho, redimensionando, também em relação a eles, as penas aplicadas, além de permitir a substituição das privativas de liberdade por restritivas de direitos.

• "A Câmara dos Deputados aprovou nesta terça-feira (24) proposta que torna crime a venda de bebidas alcoólicas a menores de 18 anos. O projeto já havia sido aprovado pelo Senado e segue agora para sanção ou veto da Presidência da República.

  O texto, que altera o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), fixa em dois a quatro anos a pena de prisão para quem "vender, dar ou servir álcool a pessoas com menos de 18 anos de idade”, além de aplicar multa de R$ 3 mil a R$ 10 mil para os estabelecimentos que descumprirem a lei – o local será fechado até que o valor seja pago.

  Atualmente, a venda de bebida a menores é considerada contravenção penal, com punições mais brandas. De acordo com o entendimento do juiz, a pena no caso de contravenção penal pode chegar a no máximo um ano de prisão. Mas, como a contravenção penal é considerada de menor potencial ofensivo que os crimes, geralmente é punida com penas alternativas.

  O artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente diz que é crime “vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica”. No entanto, nem sempre o fornecimento de bebidas a menores era enquadrado nesse artigo.

  O projeto, de autoria do senador Humberto Costa (PT-PE), tinha sido aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado em decisão terminativa (sem necessidade de passar pelo plenário). Como não houve recurso para que fosse votado no plenário do Senado, a proposta seguiu diretamente para a Câmara."

  Fonte: http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/02/camara-aprova-tornar-crime-venda-de-bebida-alcoolica-menores-de-idade.html. Acesso em 02.04.2015.
  

  
  

• Relevantes esclarecimentos sobre a aplicabilidade da nova Lei podem ser extraídos do texto Bebidas alcoólicas e a nova tipificação do artigo 243 do ECA (Migalhas):

  "[...] No mais, não se pode olvidar que a nova redação do artigo 243, parte final (... outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica) não inclui as drogas. Isso porque se o ECA quisesse que nesse artigo existisse também essa vedação, teria explicitamente incluído (como exemplo, tem-se o artigo 81, desse mesmo diploma). Portanto, não havendo menção ao termo e à lei 11.343/06 (Lei de Drogas), refoge do alcance do ECA qualquer conduta que envolva a entrega de drogas, vez que, conforme a melhor interpretação hermenêutica, se a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo (distinguir nec nos distinguere debemus).

  Sendo assim, infere-se a seguinte distinção: uma pessoa que entregue droga, sob qualquer pretexto, ao menor de 18 anos, estará incursa no artigo 33, da lei 11.343/06 – crime de tráfico de drogas.

  Por outro lado, uma pessoa que entregue (ou pratique as condutas¹ constantes no novo artigo 243, ECA) qualquer substância que não seja considerada droga (não está, portanto, relacionada na portaria 344/98 da ANVISA) estará incursa no crime do ECA (cola de sapateiro e outras substâncias congêneres).

  Para reforçar o presente entendimento, verifica-se que o preceito secundário do tipo penal (cominação de penas) do artigo 243, ECA, é expresso ao afirmar que as penas desse artigo são aplicáveis quando o fato não constituir crime mais grave. Ou seja, uma vez verificada que a conduta enquadra-se perfeitamente em outro tipo penal, mais gravoso, afastada está a aplicação do artigo 243, ECA: é o caso da configuração do artigo 33 da Lei de Drogas.[...]"