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Art. 150, § 7º, CF: A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Substituição para frente ou subsequente ou progressiva: há uma antecipação do pagamento do tributo (base de cálculo é presumida). Caso não ocorra o fato gerador, é assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga. No entanto, se a venda for de valor maior ou menor, não há direito à devolução ou à complementação.
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TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. ART. 4º, LEI Nº 9.718/98. ART. 150, § 7º, DA CF/88. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. - O art. 4º da Lei 9.718/98, fundamentado no parágrafo 7º do art. 150 da Carta Magna, estabeleceu a contribuição ao PIS e a COFINS devida pelos contribuintes do setor de petróleo, no regime da substituição tributária 'para frente'. - O parágrafo 7º do art. 150 da Constituição, introduzido pela Emenda Constitucional nº 03, de 1993, consolidou, em nosso ordenamento, o mecanismo da substituição tributária progressiva. - A Corte Suprema, em recente julgamento, acerca desta matéria, entendeu que a restituição assegurada pelo § 7º, do art. 150, da CF, restringe-se apenas à hipótese de inocorrência do fato gerador presumido, não havendo que se falar em tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído, porquanto o sistema da substituição tributária progressiva é adotado para produtos cujos preços de revenda final são previamente fixados ou tabelados. - Recurso desprovido.
(TRF-2 - AC: 200151010247569 RJ 2001.51.01.024756-9, Relator: Juiz Federal Convocado THEOPHILO MIGUEL, Data de Julgamento: 14/08/2012, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::20/08/2012 - Página::163)
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GABARITO: C
A
Constituição Federal estabelece que quando não ocorrer o fato gerador presumido haverá
necessidade de devolução ou restituição imediata e preferencial.
Entretanto,
ainda quando o fato gerador ocorrer, mas com um valor diverso do que o
presumido, a CF não prevê solução expressa e temos controvérsia. Visando
uniformizar nacionalmente o entendimento, 23 dos 27 entes que cobram ICMS
firmaram o Convênio ICMS 13/97 (não celebraram – PE, SP, SC e PR), adotando
posicionamento mais favorável para o fisco, o da não restituição dos valores
recolhidos aparentemente a maior e não cobrança dos valores recolhidos
aparentemente a menor.
O STF, analisando o Convênio 13/97 decidiu:
O fato gerador presumido, por isso mesmo,
não é provisório, mas definitivo, não
dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no
primeiro caso, na hipótese de sua não realização final. Admitir o contrário
valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua
concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da
evasão fiscal e dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade,
economia e celeridade às atividades de tributação e arrecadação (STF, Tribunal
Pleno, ADI 1.851/AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 08.05.2002).
Todavia, é preciso ter cuidado, pois tal
decisão incentivou PE e SP (não signatários) a ajuizarem ADIs contra suas leis
internas que previam a restituição também na hipótese de ocorrência do fato
gerador com base de cálculo menor que a presumida (julgamento empatado em 5x5 –
ADI 2675/PE e 2777/SP).
O
STJ, enquanto pendente de julgamento tais ADI’s, entende que tal presunção absoluta não
se aplica aos Estados que NÃO tenham
assinado o Convênio
Interestadual 13/1997. Neste caso, caso o fato gerador real ser
distinto do presumido, será viável a restituição do montante pago a maior ao
sujeito passivo.
DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO
DO ICMS PAGO A MAIOR NA HIPÓTESE EM QUE A BASE DE CÁLCULO REAL SEJA INFERIOR À
PRESUMIDA. Na hipótese em que a base de
cálculo real do ICMS for inferior à presumida, é possível pedir a restituição
da diferença paga a maior a estados não signatários do Convênio Interestadual
13/1997. De fato, o STF, no julgamento da ADI 1851/AL, já que decidiu que,
no regime de substituição tributária, somente haverá direito à restituição
quando não ocorrer o fato gerador. Deve-se ressaltar, todavia, que os efeitos
dessa decisão não alcançam todos os estados integrantes da Federação, mas
apenas aqueles que sejam signatários do referido Convênio. STJ, AgRg no REsp
1.371.922-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/8/2013.
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Não entendi porque o gabarito é a letra E e não a C.
Inclusive, o julgado abaixo corrobora a tese:
TRIBUTÁRIO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - PIS - COMPENSAÇÃO - CESSÃO DE CRÉDITOS - SUBSTITUÍDO PARA SUBSTITUTO - IMPOSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE OUTRAS FORMAS DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.
1. No regime de substituição tributária para frente ou progressiva, é o substituto quem mantém vínculo jurídico com a Administração tributária e não o substituído, de modo que não é possível a compensação entre créditos deste com o Fisco no âmbito dessa sistemática de tributação. Inviabilidade de cessão de créditos a terceiros.
2. Razoabilidade da premissa em que se funda o acórdão recorrido, já que entre a proibição do enriquecimento indevido e o princípio da praticabilidade da tributação, pendeu para a adoção deste, ante a conclusão de que há outras vias de ressarcimento para que o substituído possa reaver os créditos que possua frente à Administração tributária.
3. Recurso especial não provido
STJ: REsp 1035594 RS 2008/0044906-0
Alguém saberia me explicar?
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Trata-se de substituição subsequente (para frente ou progressiva);
O ítem "c" diz, de forma sutil, que se trata de outro tipo de responsabilidade ("Como em caso de substituição tributária subsequente..." - ela aduz, na verdade: "ora, embora não seja substituição subsequente, as consequências são as mesmas dela).
O ítem "e", por isso, é o correto.
A questão trata mais de interpretação de texto do que de direito. Hehe.
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A - (ERRADA) - Apenas o fato gerador presumido que não venha a se concretizar no mundo fenomênico dá lugar à "imediata e preferencial" restituição, na hipótese de substituição para frente (progressiva ou subsequente). Vale dizer, considerando que o estado do Amazonas é signatário do Convênio 13/97, ele não autoriza a restituição em favor do contribuinte quando o fato gerador real exibir base de cálculo menor que a do fato gerador presumido.
B - (ERRADA) - Apenas é autorizada a restituição relativa ao fato gerador presumido que não se realize. Vedada está a restituição em razão do fato gerador real ser menor que o fato gerador presumido. Além do mais, é o Supermercado que possui legitimidade para a restituição (substituído).
C - (ERRADA) - É o Supermercado o legitimado a pedir restituição, e não a Indústria (substituto).
D - (ERRADA) - É possível a consideração de fatos geradores presumidos (artigo 150, §7º, CF);
E - (CORRETA) - A inocorrência do fato gerador presumido autoriza a restituição "imediata e preferencial" do valor antecipado pelo substituto tributário (art. 150, §7º CF). Porém, a ocorrência de fato gerador real, a menor, se comparado ao fato gerador presumido não autoriza a restituição do valor pago a maior pelo substituto tributário, a menos que o Estado não seja signatário do Convênio 13/97 (PE, SP, PR, SC), hipóteses em que ambas as restituições seriam cabíveis.
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De fato, o mesmo tribunal, após divergência sobre a matéria entre a 1ª e 2ª Turmas, firmou jurisprudência no sentido de que o substituído tem, sim, legitimidade para pleitear em juízo questões relativas às obrigações decorrentes da aplicação das regras de substituição tributária, notadamente após a previsão constitucional e em lei complementar (LC 87/96) do direito do substituído à restituição da quantia paga quando não realizado o fato gerador presumido (Primeira Seção, Embargos de Divergência no Resp 50.760, de 07.08.2000).
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O substituto que terá legitimidade para pleitear a restituição, não há relação entre o substituído e o Fisco. Portanto gabarito está errado, a alternativa correta é a "C".
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Pessoal, não sou tributarista, então posso estar equivocado, mas a resposta me parece ser a seguinte:
Na responsabilidade tributária diferida/substituição progressiva, um intermediário na cadeia recolhe o tributo referente à parte que ainda vai ocorrer (fato gerador presumido). No caso, a indústria G, quando vende o produto pro supermercado S, já paga todo o tributo referente à venda que o supermercado vai realizar ao consumidor final, e se restitui do tributo recolhido de forma adiantada na própria nota fiscal de venda ao supermercado.
Assim, por força do artigo 166 do CTN, quem vai poder pleitear a restituição do tributo é o supermercado, já que ele sustentou o encargo (e vai provar com a apresentação da nota fiscal) - Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Só não entendo por que não pode haver restituição da diferença entre a base de cálculo utilizada para o tributo e o valor da venda a menor. Se a base de cálculo do ICMS é o valor venal do produto...
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Lei Complementar 87/96, Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
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Verifiquei o julgamento dos recursos desta questão e o TJAM manteve o gabarito correto na letra "e" pelos seguintes argumentos: "O entendimento esposado pelo STF no julgamento final da ADI 1.851 foi o de que só é possível a restituição do valor pago, no caso da não realização por completo do fato gerador presumido, não cabendo restituição parcial do tributo. É o que se pode extrair da sua ementa: "(...). Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico‐tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar‐se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando‐se regulamentado por lei complementar que, para definir‐lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. . A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar‐se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não‐realização final. Admitir o contrário valeria por despojar‐se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina‐fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente". De outro lado, por força do art. 10 da Lei Complementar 87/1996, é o substituído, o Supermercado, que tem legitimidade para pleitear a restituição como se vê da redação de tal dispositivo de lei: “art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.
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Quanto a quem tem direito à devolução de valores, é só pensarmos em quem perdeu dinheiro no negócio. Ora a indústria G já repassou o valor do imposto para as varejistas, de forma que já foi ressarcida. Quem tem que solicitar o direito à restituição, portanto, é mesmo o substituído.
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A Substituição Tributária, também conhecida como ST, é um mecanismo dos Governos Federal e Estaduais que visa evitar a dupla tributação. No caso da ST, quem se responsabiliza pelo pagamento do imposto é o contribuinte, referente ao devido pelo seu cliente. Ou seja, na ST a sujeição passiva recai para terceiro que não praticou o fato gerador, mas que possui vinculação indireta com aquele que deu causa ao fato gerador. No caso em questão, a entidade industrial é a responsável pelo tributo devido pelo varejista nas vendas ao consumidor final (ou seja, um fato gerador que ocorrerá posteriormente). Ainda sobre o caso, a Indústria pagou o imposto, sendo que posteriormente não ocorreu a venda de metade das mercadorias e outra metade pela metade do preço.
a) Como o fato gerador não ocorreu ou ocorreu com valor menor que o presumido, é permitido ao supermercado S pleitear a restituição do valor pago a maior, de modo que tanto as vendas frustradas como as vendas com desconto lhe gerarão crédito, já que se trata de substituição tributária subsequente. ERRADO, apenas as vendas frustadas (fato gerador presumido que não se realizar) gerarão crédito, não sendo possível pleitear a restituição com as vendas com destonto. Art. 10 LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
b) Por se tratar de substituição tributária subsequente, a inocorrência do fato gerador ou a sua ocorrência com valor menor que o presumido, permite à indústria G pleitear a restituição do valor pago a maior, de modo que tanto as vendas frustradas como as em que houve desconto lhe gerarão crédito. ERRADO. Realmente se trata de substituição tributária subsequente (fato gerador ocorre posteriormente), porém somente vendas frustadas geram o direito à restituição, como já explicado na alternativa A. Ademais, o supermercado S (ou seja, contribuinte substituído) é que tem direito de pleitar a restituição.
c) Como em caso de substituição tributária subsequente, apenas a inocorrência do fato gerador permite ao substituto, a indústria G, pleitear a restituição do valor pago a maior, não podendo pleitear a restituição para os casos em que houve desconto. ERRADO. o supermercado S (ou seja, contribuinte substituído) é que tem direito de pleitar a restituição.
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(CONTINUAÇÃO...)
d) Lei que trate de substituição tributária atribui a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, não podendo criar fatos geradores presumidos, sob pena de tornar inválida a substituição tributária subsequente, como ocorre na situação apresentada. ERRADO, pois é possivel sim a criação de substituição tributária sobre fatos presumidos. É o que ocorre na substituição tributária subsequente (ou seja, fato gerador ocorrerá posteriormente).
e) Por se tratar de substituição tributária subsequente, apenas a inocorrência absoluta do fato gerador permitiria ao supermercado S, o substituído, pleitear a restituição do valor pago a maior, não sendo possível pleitear-se a restituição para os casos de desconto. CERTO, apenas as vendas frustadas (fato gerador presumido que não se realizar) gerarão crédito, não sendo possível pleitear a restituição com as vendas com desconto. Art. 10 LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido QUE NÃO SE REALIZAR.
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QUESTÃO DESATUALIZADA EM VIRTUDE DE JULGAMENTO RECENTE DO STF!!!
Contribuinte tem direito a diferenças em regime de substituição tributária, decide STF
Foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, no qual foi alterado entendimento do STF sobre o regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O Tribunal entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.
O julgamento foi retomado com o pronunciamento do ministro Ricardo Lewandowski, o último a votar, acompanhando a posição majoritária definida pelo relator da ação, ministro Edson Fachin. Segundo o voto proferido por Lewandowski, o tributo só se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador, e a inocorrência total ou parcial exige a devolução, sob pena de ocorrência de confisco ou enriquecimento sem causa do Estado.
Modulação e tese
Também foi definida a modulação dos efeitos do julgamento, de forma que o entendimento passa a valer para os casos futuros e somente deve atingir casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial. Segundo o ministro Edson Fachin, a medida é necessária para se atender ao interesse público, evitando surpresas, como o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos até agora não questionados.
Foi fixada também a tese do julgamento para fim de repercussão geral:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
ADIs
Foi concluído ainda o julgamento das ADIs 2675 e 2777, nas quais se questionavam leis dos Estados de Pernambuco e São Paulo que autorizavam a restituição dos valores cobrados a mais pelo sistema de substituição tributária. O julgamento estava sobrestado aguardando voto de desempate, proferido pelo ministro Luís Roberto Barroso, que negou provimento aos pedidos, atestando a constitucionalidade das normas.
Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=327683
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GABARITO DADO NA ÉPOCA: Letra E.
GABARITO QUE ESTARIA CORRETO HOJE: Letra A.
Houve mudança na jurisprudência do STF em outubro/2016:
Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. (Re 593849)
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O que a questão cobra, é quando haverá restituição da quantia paga na substituição progressiva (para frente), temos uma hipóteses:
*Quando não ocorra o fato gerador (ex: Em razão de prolongada falta de luz, o supermercado S Ltda. perdeu metade de seu estoque de alimentos congelados)
ATENÇÃO: Em relação a venda com desconto, o STF se posicionou se o fato gerador ocorrer com valor diverso, não haverá a restituição ou cobrança das diferenças, ou seja, a Empresa se Fo** (ex: devido a falta de luz teve que vende o material com desconto).
Entretanto, o STF mudou o seu entendimento, prevendo que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda. Segundo o voto proferido por Lewandowski, o tributo só se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador, e a inocorrência total ou parcial exige a devolução, sob pena de ocorrência de confisco ou enriquecimento sem causa do Estado.
Boa SorTE
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Como alguns colegas já pontuaram, essa questão está DESATUALIZADA!
O gabarito correto agora é a assertiva da letra "A", considerando o recente julgado do STF (abaixo colacionado) e o art.10 da LC 87/96.
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. STF. Plenário. ADI 2675/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e ADI 2777/SP, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 19/10/2016 (Info 844). STF. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) (Info 844)
A banca não alterou o gabarito, naturalmente, em virtude da prova ter sido realizada antes do overriding (mudança de entendimento) do STF.
Segue link do Dizer o Direito explicando bem o tema:
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/12/info-844-stf.pdf
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Já que ninguém explicou por que a legitimidade é do substituído e não do substituto, a resposta está no art. 10 da LC 87/96:
Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
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Atenção para essa questão informativo 844 STF
ICMS
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
STP. Plenário. ADI 2675/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e ADI 2777 ISP, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 19/10/2016 (Info 844). STP. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) (Info 844).
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Atenção!
Em virtude da mudança de posicionamento do STF (Info-844) sobre o tema, a alternativa 'A' passa ser o gabarito da questão em comento.
Grifo:
"Como o fato gerador não ocorreu ou ocorreu com valor menor que o presumido, é permitido ao supermercado S pleitear a restituição do valor pago a maior, de modo que tanto as vendas frustradas como as vendas com desconto lhe gerarão crédito, já que se trata de substituição tributária subsequente".
Segue, in fine, jurisprudência do Supremo sobre a matéria.
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. STF. Plenário. ADI 2675/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e ADI 2777/SP, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 19/10/2016 (Info 844). STF. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) (Info 844).
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Prezado Rafael (comentou em 16/03/2016), também errei a questão e marquei a mesma alternativa que você (letra "c").
Lendo seu comentário, acho que cometemos o mesmo erro.
Eu resolvi a questão lembrando do caso regulado pelo art. 166 do CTN e Súmula 546 do STF.
CTN - Art. 166. "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".
Súmula 546/STF: “Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”.
O art. 166 do CTN e Súmula 546/STF tratam de relação envolvendo contribuinte de fato e contribuinte de direito. Com esse raciocínio, descartei todas alternativas que não apontavam a Indústria G como beneficiária.
Acontece que na questão ora analisada envolve apenas contribuintes DE DIREITO (substituto e substituído), sendo que nestes casos, por expressa previsão legal (art. 10 da LC 87/96), o direito de restituição é do contribuinte substituído.
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- STF: É DEVIDA A RESTITUIÇÃO de valores pagos a mais pelo contribuinte em regime de substituição tributária progressiva do ICMS.
- Lembrar: progressiva --> para frente: antecipação do recolhimento referente aos fatos geradores futuros, presumidos.
- É DEVIDA A RESTITUIÇÃO do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior ao presumido.
- A tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, alheio à realidade extraída da realidade do processo econômico.
- Art 150, parágrafo 7º, CF: há direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize, o que ocorre quando o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo.
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Já que ninguém explicou por que a legitimidade é do substituído e não do substituto, a resposta está no art. 10 da LC 87/96:
Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
Por isso que a legitimidade é do supermercado S e não da indústria G? É isso ne, a letra A e não a B?
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Questão desatualizada! STF, RE 593849: é devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.
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RECURSO ESPECIAL.PROCESSO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. CONSUMIDOR. 'CONTRIBUINTE DE FATO'. ILEGITIMIDADE ATIVA. APELO PROVIDO.
REsp 983.814-MG, 04/12/2007.
O STJ vem entendendo que o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para pleitear a restituição, pois, nesse julgado, afirmou que a transferência do encargo econômico do tributo não significa transferir a legitimidade ad causam, haja vista que o contribuinte de fato não faz parte da relação jurídico-tributária entre o ente e o contribuinte de direito.
Questão um tanto quanto controversa, pois sendo o STJ tem adotado essa posição em alguns julgados recentes.
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ATENÇÃO: QUESTÃO DESATUALIZADA. NOVO ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O TEMA.
EM OUTUBRO DE 2016 (ADI´S 2.675/PE E 2.777/SP), O STF ENTENDEU QUE:
I) MANTÉM-SE O ENTENDIMENTO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL, NO CASO DE NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
II) CASO O FATO GERADOR OCORRA COM BASE DE CÁLCULO INFERIOR À QUE FOI PRESUMIDA, O ESTADO DEVE RESTITUIR A DIFERENÇA (AQUI RESIDE A ATUALIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA);
III) QUEM DEVERÁ PLEITEAR A RESTITUIÇÃO É O SUBSTITUÍDO, POIS É ELE QUEM ARCA COM ÔNUS ECONÔMICO DO TRIBUTO.
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CUIDADO!!! STF MUDOU O SEU ENTENDIMENTO RECENTEMENTE E O ACÓRDÃO JÁ FOI PUBLICADO!!! OU SEJA, JÁ PODE CAIR NAS PRÓXIMAS PROVAS DE CONCURSOS:
RE 593849 / MG - MINAS GERAIS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
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Qual a data deste julgado, William?
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Lucky, conforme consta do site do STF, o julgamento ocorreu em 19/10/2016
DIVULGAÇÃO DO ACÓRDÃO: 30/03/2017 e PUBLICAÇÃO: 31/03/2017
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Não consegui entender o porque da restituiçao ser pelo Supermercado e nao pela Industria de congelados. Alguém poderia me explicar?
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Hugo Lima,
Art. 10 da Lei Complementar 87/1996: “É assegurado ao contribuinte substituído o direito à
restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador
presumido que não se realizar
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30 comentários sobre a questão estar desatualizada.
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É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. STJ. 1ª Turma. REsp 687113-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, por unanimidade, julgado em 05/04/2018 (Info 623).
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LCP87
6 Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.
§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.
§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.
É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. STJ. 1ª Turma (Info 623).