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Errado. A primeira afirmação está correta, porque “consoante recente orientação jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa. O crime de descaminho, por também possuir natureza tributária, eis que tutela, dentre outros bens jurídicos, o erário público, deve seguir a mesma orientação, já que pressupõe a existência de um tributo que o agente logrou êxito em reduzir ou suprimir (iludir)” (STJ HC 109205 / PR DJe 09/12/2008). Contudo, a segunda afirmação está errada, porque o pagamento integral do imposto extingue a punibilidade se ocorrer até antes do recebimento (e não oferecimento!) da denúncia, aplicando-se ao crime de descaminho o mesmo tratamento dispensado aos crimes contra a ordem tributária em geral, conforme orientação do Superior Tribunal do Justiça (STJ HC 67415 / ES 15/09/2009).
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Resposta ERRADA
Na atual jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, restou consagrada, em relação ao crime de descaminho, a necessidade do lançamento definitivo do tributo devido, de modo a se tipificar o delito tributário; pacificou-se, também, que extingue a punibilidade o pagamento integral do imposto devido e de seus acessórios antes do oferecimento recebimento da denúncia.
O artigo 34 da Lei 9249/90 prevê a extinção da punibilidade nos crimes contra ordem tributária pela reparação do dano antes do recebimento da denúncia.
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A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender do lançamento definitivo do tributo devido, como condição de caracterização do crime. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é "iludir" o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear. Condutas, essas, minuciosamente narradas na inicial acusatória.
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Tenho que admitir que as questões do CESPE não guardam nenhuma razoabilidade, senão vejamos:
Apesar de saber que o pagamento antes do RECEBMENTO da denúncia extingue a punibilidade, pergunta-se: o OFERECIMENTO da denúncia não ocorre necessariamente antes do recebimento da mesma?! Então, logicamente, o pagamento realizado em qualquer fase antes do recebimento extingue a punibilidade, inclusive, antes do oferecimento!!!
Ademais, o STF (HC 85273 e STF HC 85452HC) já se posicionou no sentido de que o pagamento do tributo realizado, a qualquer momento, extingue a punibilidade:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. PARCELAMENTO E QUITAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, POR FORÇA DA RETROAÇÃO DE LEI BENÉFICA.
As regras referentes ao parcelamento são dirigidas à autoridade tributária. Se esta defere a faculdade de parcelar e quitar as contribuições descontadas dos empregados, e não repassadas ao INSS, e o paciente cumpre a respectiva obrigação, deve ser beneficiado pelo que dispõe o artigo
9º,
§ 2º, da citada Lei n.
10.684/03. Este preceito, que não faz distinção entre as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e as patronais, limita-se a autorizar a extinção da punibilidade referente aos crimes ali relacionados. Nada importa se o parcelamento foi deferido antes ou depois da vigência das leis que o proíbe: se de qualquer forma ocorreu, deve incidir o mencionado artigo 9º. O paciente obteve o parcelamento e cumpriu a obrigação. Podia fazê-lo, à época, antes do recebimento da denúncia, mas assim não procedeu. A lei nova permite que o faça depois, sendo portanto, lex mitior, cuja retroação deve operar-se por força do artigo
5º,
XL da
Constituição do Brasil. Ordem deferida. Extensão a paciente que se encontra em situação idêntica.
Desta forma, o melhor entendimento seria no sentido de que o pagamento do tributo, ainda que após o início do processo, seria causa de extinção da punibilidade fazendo com que a questão fosse considerada correta.
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Antes do oferecimento da denúncia sempre será antes do recebimento da denúncia né?
Então a questão está correta né?
Eu sei que a letra da lei diz "antes do recebimento da denúncia", mas o pagamento antes do seu oferecimento também tem o condão de extinguir a punibilidade.
A questão para ser considera errada, portanto, está incompleta, devendo ser inserido o termo "somente antes do oferecimento da denúncia", porque o sujeito pode pagar depois do oferecimento e antes do recebimento, e usufruir da benesse.
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Crime de descaminho é FORMAL.
EMENTA : HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. SIMULAÇÃO DE OPERAÇÕES COMERCIAIS. MERCADORIAS IMPORTADAS DE FORMA IRREGULAR. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. ORDEM DENEGADA.
(...) Quanto aos delitos tributários materiais, esta nossa Corte dá pela necessidade do lançamento definitivo do tributo devido, como condição de caracterização do crime.
(...) Por outra volta, a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal.
Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é “iludir” o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear. Condutas, essas, minuciosamente narradas na inicial acusatória. 4. Acresce que, na concreta situação dos autos, o paciente se acha denunciado pelo descaminho, na forma da alínea “c” do § 1º do art. 334 do Código Penal. Delito que tem como elementos nucleares as seguintes condutas: vender, expor à venda, manter em depósito e utilizar mercadoria estrangeira introduzida clandestinamente no País ou importada fraudulentamente. Pelo que não há necessidade de uma definitiva constituição administrativa do imposto devido para, e só então, ter-se por consumado o delito. 5. Ordem denegada.
C 99740 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 23/11/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma
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A resposta mais completa, portanto, é a de que a questão está errada ao afirmar que é necessário o lançamento definitivo do tributo para que se tipifique o crime de descaminho, na medida em que ele é um crime FORMAL e não material, dispensando, por conseguinte, a ocorrência de resultado naturalístico.
E, também, porque confunde antes do 'oferecimento' com antes do 'recebimento', violando o texto de lei previsto no artigo 34 da lei 9249/95!!!!!!!!
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Galera, entendo que o erro não nem a primeira parte da questão. Fiz uma pesquisa, nos manuais e na jurisprudência e acredito que o erro está em se afirmar que a "jurisprudência é consolidada". Isso porque achei diversos julgados afirmando a necessidade do lançamento definitivo do tributo, senão vejamos:
HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL). INVESTIGAÇÃO CRIMINAL INICIADA ANTES DA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Tal como nos crimes contra a ordem tributária, o início da persecução penal no delito de descaminho pressupõe o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva do crédito tributário. Doutrina. Precedentes. [...]
3. O delito previsto na segunda parte do caput do artigo 334 do Código Penal configura crime material, que se consuma com a liberação da mercadoria pela alfândega, logrando o agente ludibriar as autoridades e ingressar no território nacional em posse das mercadorias sem o pagamento dos tributos devidos, não havendo, por conseguinte, qualquer razão jurídica para não se lhe aplicar o mesmo entendimento já pacificado no que se refere aos crimes materiais contra a ordem tributária, cuja caracterização só ocorre após o lançamento definitivo do crédito fiscal.
4. A confirmar a compreensão de que a persecução penal no crime de descaminho pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, tem-se, ainda, que a própria legislação sobre o tema reclama a existência de decisão final na esfera administrativa para que se possa investigar criminalmente a ilusão total ou parcial do pagamento de direito ou imposto devidos (artigo 83 da Lei 9.430/1996, artigo 1º, inciso II, do Decreto 2.730/1998 e artigos 1º e 3º, § 7º, da Portaria SRF 326/2005).[...]
6. Ordem concedida para trancar o inquérito policial instaurado contra os pacientes.
(HC 139.998/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2010, DJe 14/02/2011)
Informativo 370 do STJ: AÇÃO PENAL. DESCAMINHO. TRIBUTO NÃO-CONSTITUÍDO. A Turma, por maioria, entendeu que não há justa causa para a ação penal quanto ao crime de descaminho quando ainda sequer foi formalizado o auto de infração e, conseqüentemente, o crédito tributário não está devidamente constituído, ao tempo do recebimento da denúncia. Apenas com a decisão definitiva do procedimento tributário administrativo, faz-se líquido o crédito tributário. HC 109.205-PR, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 2/10/2008.
Outros casos:
STF: HC 89.983-PR, DJ 30/3/2007; do STJ: HC 48.805-SP, DJ 19/11/2007; HC 49.524-RJ, DJ 9/10/2006, e RHC 19.174-RJ, DJ 28/4/2008.
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Achei esta decisão no site do STJ
DECISÃO
É necessária a constituição definitiva do crédito tributário para configurar crime de descaminho Para configuração do crime de descaminho, é necessária a prévia constituição do crédito tributário na esfera administrativa. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação penal contra duas pessoas denunciadas pelo crime previsto no artigo 334 do Código Penal (CP). Segundo os ministros, é inadmissível o uso da ação penal antes da conclusão do procedimento administrativo.
Os denunciados foram encontrados com mercadorias estrangeiras introduzidas irregularmente em território nacional, sem recolhimento dos impostos devidos. Eles traziam mercadorias nos valores de R$ 12.776,48 e R$ 17.085,41. Outros dois corréus, com produtos nos valores de R$ 9.185,70 e R$ 8.350,64, também foram denunciados pelo mesmo crime, mas a denúncia contra eles foi rejeitada com base no princípio da insignificância.
Inconformada, a Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), sustentando que não houve prévia constituição do crédito tributário no âmbito administrativo, o que impediria o início da ação penal. O tribunal denegou a ordem, ao concluir que a constituição do crédito não seria condição de punibilidade.
No STJ, os recorrentes buscaram o provimento do recurso ordinário em habeas corpus, “para determinar o trancamento definitivo do processo penal, em relação ao suposto delito de descaminho”.
Jurisprudência
O ministro relator, Marco Aurélio Bellizze, lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que “a pendência de procedimento administrativo fiscal impede a instauração da ação penal, bem como de inquérito policial, relativos aos crimes contra a ordem tributária, já que a consumação dos delitos somente ocorre após a constituição definitiva do crédito tributário”.
De acordo com a Súmula Vinculante 24 do STF, não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo. Para Bellizze, diante dessa súmula, a constituição definitiva do crédito tributário não pode ser dispensada na configuração do delito de descaminho.
O ministro ressaltou que há na doutrina posição que considera o não pagamento do tributo suficiente para a consumação do crime de descaminho, que seria um delito formal. Mas ele discorda. “O direito penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes”, afirmou.
Para Bellizze, ao tipificar o delito de descaminho, o intuito do legislador foi o de evitar o não recolhimento do imposto devido. “Quitando-se o tributo devido, descaracteriza-se o delito de descaminho”, ponderou.
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'Ótima notícia, colega.
Mas qual a data dela?
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Em que pese o comentário do professor, o posicionamento atual do STJ é no sentido de que o crime de descaminho é material e é necessário constituição definitiva do crédito tributário para deflagração da ação penal. Senão vejamos:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
DESCAMINHO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL EM CURSO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência exarando a orientação de que o descaminho, por se tratar de crime material, equiparado aos demais delitos tributários, tem como pressuposto, para permitir a deflagração da ação penal, a necessária constituição definitiva do crédito tributário.
2. No caso concreto, confirmou-se o não exaurimento da via administrativa-fiscal, resultando em constrangimento ilegal a tramitação da ação penal, por ausência de condição objetiva de punibilidade.
3. Recurso em Habeas corpus provido, para determinar o trancamento da ação penal que o recorrente ora responde.
(RHC 32.281/RS, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 26/03/2013)
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Para mim é um erro ter uma pergunta assim na primeira fase, pois creio que a questão não está pacificada e nem é tão simple assim. Vejam:
Entende o STJ (e doutrina, como o Prof. Masson):
"Consoante recente orientação jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa. 2. O crime de escaminho, por também possuir natureza tributária, eis que tutela, dentre outros bens jurídicos, o erário público, deve seguir a mesma orientação, já que pressupõe a existência de um tributo que o agente logrou êxito em reduzir ou suprimir (iludir). Precedente" (HC 109.205, de 2009).
Entende o STF:
"A consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é ?iludir? o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria" (HC 99.740, de 2011).
Enfim. A questão não é tão simples assim.
Abs!
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A constituição administrativa do débito fiscal, consagrada pela súmula vinculante nº 24 (STF), é exigida, apenas, nos tipos penais de crimes tributários em que é imprescindível a ocorrência da supressão ou redução de tributo, ou seja, quando ocorra resultado naturalístico (crime material), a exemplo do que sucede no artigo 1º da Lei nº 8137/90. O delito de descaminho é classificado como formal, posto que se consuma quando o agente ilude (deixa de informar corretamente ou oculta totalmente a informação), no todo ou em parte, o imposto devido pela saída, entrada ou consumo de mercadoria. Logo, para que se consume, é prescindível a instauração de procedimento administrativo-fiscal. No que toca ao pagamento do imposto antes do oferecimento da denúncia, os tribunais superiores não pacificaram entendimento quanto à aplicação analógica ao crime de descaminho do disposto no artigo 34 da Lei nº 9249/95 (“Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.”). Essa assertiva está ERRADA.
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Pessoal, atentar-se para recente mudança de entendimento no STJ, em que se consignou que o DESCAMINHO É CRIME FORMAL!!!, O QUE TORNA A ASSERTIVA ERRADA!!!
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. WRIT NÃO CONHECIDO, POR SER ERRÔNEA A IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA EM SUBSTITUIÇÃO À VIA DE IMPUGNAÇÃO CABÍVEL, QUAL SEJA, O RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. DESCAMINHO. CRIME FORMAL. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, ENSEJASSE A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1.(...)
2. O crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no pais. Não é necessária, assim, a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configuração do delito. Trata-se, portanto, de crime formal, e não material, razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal. Precedente da Quinta Turma do STJ e do STF.
3. A norma penal do art. 334 do Código Penal - elencada sob o Título XI: "Dos Crimes Contra a Administração Pública" - visa proteger, em primeiro plano, a integridade do sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país, como importante instrumento de política econômica. O agente que ilude esse controle aduaneiro para importar mercadorias, sem o pagamento dos impostos devidos - estes fixados, afinal, para regular e equilibrar o sistema econômico-financeiro do país - comete o crime de descaminho, independentemente da apuração administrativo-fiscal do valor do imposto sonegado.
4. O bem jurídico protegido pela norma em tela é mais do que o mero valor do imposto. Engloba a própria estabilidade das atividades comerciais dentro do país, refletindo na balança comercial entre o Brasil e outros países. O produto inserido no mercado brasileiro, fruto de descaminho, além de lesar o fisco, enseja o comércio ilegal, concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no país, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira.
5. Em suma: a configuração do crime de descaminho, por ser formal, independe da apuração administrativo-fiscal do valor do imposto iludido, embora este possa orientar a aplicação do princípio da insignificância quando se tratar de conduta isolada.
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 218961/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013)
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Lembrando que o descaminho, ao contrário do afirmado pela assertiva, não é crime tributário, mas contra a administração pública.
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Atualmente (ABRIL/2014) a questão não é pacífica nos tribunais superiores. A posição majoritária é de que o descaminho é crime formal, conforme informativo 534 STJ, no entanto, a 6° Turma do STJ ainda considera que o descaminho é crime material.
Nesse contexto, também entra a discussão acerca da aplicabilidade da S.V 24. Para a corrente majoritária a referida S. não deve ser aplicada, pois o descaminho é crime tributário FORMAL. (Cabe lembrar ainda, que o STJ e o STF entendem que o descaminho é espécie de crime tributário, apesar de estar topograficamente alocado no título de crimes contra a Administração).
Resta-nos esperar se haverá mudança do posicionamento tradicional da 6° Turma do STJ ( o qual ainda considera o descaminho como crime MATERIAL) para a uniformização da jurisprudência.
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Sumula vinculante 24 STF
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O STF fixou, mediante a edição da
súmula vinculante de número 24, o entendimento de que apenas após
a formalização dos créditos tributários é possível tipificar
os crimes materiais correlatos, praticados contra a ordem tributária.
Ocorre que tanto a referida corte,
quanto a quinta turma do STJ fixaram o entendimento de que o
descaminho é delito de natureza formal, consoante se vê nos
seguintes precedentes:
“(...)
1. A partir do julgamento do HC n. 218.961/SP, a Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o delito
de descaminho é formal, se configurando com o simples ato de iludir
o pagamento do imposto devido pela entrada de mercadoria no país,
razão pela qual se revela desnecessária a apuração administrativa
do montante de tributo que deixou de ser recolhido. Precedentes do
STJ e do STF (…).” (RHC 34.783/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 14/05/2014)
“(...)
3. Desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário
na esfera administrativa para configuração dos crimes de
contrabando e descaminho. Precedente (…).” (HC 120783,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/03/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 10-04-2014 PUBLIC 11-04-2014)
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De acordo com o atual posicionamento
do STF e do STJ, o pagamento integral do tributo pelo agente de
crimes contra a ordem tributária extingue a punibilidade, desde que
a quitação ocorra antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória.
Nesse sentido:
“(…)
3. O pagamento integral de débito – devidamente comprovado nos
autos - empreendido pelo paciente em momento anterior ao trânsito em
julgado da condenação que lhe foi imposta é causa de extinção de
sua punibilidade, conforme opção político-criminal do legislador
pátrio. Precedente (…).” (HC 116828, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013)
“ (…) 1. Nos termos da
jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal Federal, apenas o
pagamento integral do tributo devido tem repercussão na condenação
imposta ao Réu. Assim, "Comprovado o pagamento integral dos
débitos oriundos de sonegação fiscal, ainda que efetuado
posteriormente ao recebimento da denúncia, mas anterior ao trânsito
em julgado da sentença condenatória, extingue-se a punibilidade,
independentemente de ter se iniciado a execução penal, nos termos
do art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03." (HC 123.969/CE, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010,
DJe 08/03/2010.) (…).” (AgRg no AREsp 292.390/ES, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 03/02/2014)
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Precedente mais recente do STJ:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. CRIME FORMAL.
INEXIGIBILIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA PARA FINS DE DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. A partir do julgamento do HC n. 218.961/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o delito de descaminho é formal, se configurando com o simples ato de iludir o pagamento do imposto devido pela entrada de mercadoria no país, razão pela qual se revela desnecessária a apuração administrativa do montante de tributo que deixou de ser recolhido. Precedentes do STJ e do STF.
2. Recurso improvido.
(RHC 34.783/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 14/05/2014)
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Pessoal, essa questão foi polêmica e, por isso, eu li todos os comentários (inclusive do professor), chegando no seguinte resumo:
Uns disseram o seguinte: o delito de Descaminho, embora esteja no CP, tem característica de delito tributário e, por isso, é necessário o lançamento do tributo pelo auditor fiscal, para que aí sim se inicie o processo penal, sendo, dessa forma, crime material. Posição do STJ. (Pelo que parece, isso está errado ou ultrapassado. Não vá nesse conceito).
Outros disseram: a extinção de punibilidade pode ocorrer em qualquer momento (antes do recebimento, antes do oferecimento, e, mais atualmente, até mesmo depois da execução penal, desde que seja ressarcimento integral), pois o principal objetivo da norma penal desses crimes é reduzir o rombo financeiro na Administração Pública. Posição do STF (Levando em conta meus estudos e o comentário do professor, não creio que seja isso, pois eu já li que isso ocorre no crime de Sonegação Previdenciária, art.337-A; nunca vi que é aplicado ao Descaminho. Creio que muitos estão misturando o crime de Descaminho com os de ordem tributária propriamente ditos. Não vá nesse conceito).
A maioria disse: o crime de Descaminho é delito formal, consumado no momento de “iludir” e, por isso, não está a depender do quanto foi sonegado nem da constituição administrativa do débito fiscal. Além disso, por mais que seja delito tributário, sua principal característica é ser tipo penal que defende a Administração Pública, não necessitando, portanto, constituir primeiro infração administrativa. Posição do STF. (Penso que este seja o posicionamento correto e atual. É isso que vou levar comigo).
Um abraço!
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Pessoal.
Atualizando as informações sobre o delito de descaminho, natureza, consumação e processo (inclusive a influência da instância administrativa na esfera processual penal):
http://www.dizerodireito.com.br/2014/12/a-consumacao-do-descaminho-dispensa.html
Vale a pena ler!!!!
Bons Estudos!
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Questão ainda muito controvertida. Veja abaixo entendimento recentíssimo (2015) do STJ:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUADRILHA E DESCAMINHO. UTILIZAÇÃO DE QUANTIA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO PARA O PAGAMENTO DO IMPOSTO ILUDIDO E A EXTINÇÃO DE SUA PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 334 DO ESTATUTO REPRESSIVO. DELITO FORMAL. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO AOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, DE SONEGAÇÃO E DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
ILÍCITOS QUE TUTELAM BENS JURÍDICOS DISTINTOS. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 9º DA LEI 10.684/2003. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. A partir do julgamento do HC n. 218.961/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o delito de descaminho é formal, se configurando com o simples ato de iludir o pagamento do imposto devido pela entrada de mercadoria no país.
Precedentes do STJ e do STF.
2. O bem jurídico tutelado pelo artigo 334 do Estatuto Repressivo vai além do valor do imposto iludido ou sonegado, pois, além de lesar o Fisco, atinge a estabilidade das atividades comerciais dentro do país, dá ensejo ao comércio ilegal e à concorrência desleal, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira.
3. Assim, o descaminho não pode ser equiparado aos crimes materiais contra a ordem tributária, o que revela a impossibilidade de que o agente tenha a sua punibilidade extinta pelo pagamento do tributo.
4. O artigo 9º da Lei 10.684/2003 prevê a extinção da punibilidade pelo pagamento dos débitos fiscais apenas no que se refere aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990, 168-A e 337-A do Código Penal, o que reforça a impossibilidade de incidência do benefício em questão ao descaminho.
5. Se a infração penal tipificada no artigo 334 do Estatuto Repressivo não se assemelha aos crimes materiais contra a ordem tributária e de apropriação ou sonegação de contribuição previdenciária, notadamente em razão dos diferentes bens jurídicos por cada um deles tutelados, inviável a aplicação analógica da Lei 10.684/2003 ao caso dos autos. Precedente.
6. Constatada a impossibilidade de extinção da punibilidade do recorrente pelo pagamento dos tributos iludidos com a suposta prática do crime de descaminho, revela-se irrelevante, neste momento, a discussão acerca do destino do dinheiro apreendido em sua residência, até mesmo porque ainda não foi proferida sentença no feito, momento oportuno para a referida deliberação.
7. Recurso desprovido.
(RHC 43.558/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 13/02/2015)
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Informativo 555 STJ- o pagamento do tributo devido NÃO extingue a punibilidade do crime de descaminho.
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DESCAMINHO PASSOU A SER CRIME FORMAL!
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Ambas assertivas estão equivocadas, com base na jurisprudência recente do STF e STJ, a seguir:
DIREITO PENAL. DESCAMINHO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
O pagamento do tributo devido não extingue a punibilidade do crime de descaminho (art. 334 do CP). A partir do julgamento do HC 218.961-SP (DJe 25/10/2013), a Quinta Turma do STJ, alinhando-se ao entendimento da Sexta Turma e do STF, passou a considerar ser desnecessária, para a persecução penal do crime de descaminho, a apuração administrativa do montante de tributo que deixou de ser recolhido, tendo em vista a natureza formal do delito, o qual se configura com o simples ato de iludir o pagamento do imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Na ocasião, consignou-se que o bem jurídico tutelado pelo art. 334 do CP vai além do valor do imposto sonegado, pois, além de lesar o Fisco, atinge a estabilidade das atividades comerciais dentro do país, dá ensejo ao comércio ilegal e à concorrência desleal, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira. Verifica-se, assim, que o descaminho não pode ser equiparado aos crimes materiais contra a ordem tributária, o que revela a impossibilidade de que o agente acusado da prática do crime de descaminho tenha a sua
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punibilidade extinta pelo pagamento do tributo. Ademais, o art. 9º da Lei 10.684/2003 prevê a extinção da punibilidade pelo pagamento dos débitos fiscais apenas no que se refere aos crimes contra a ordem tributária e de apropriação ou sonegação de contribuição previdenciária – arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990, 168-A e 337-A do CP. Nesse sentido, se o crime de descaminho não se assemelha aos crimes acima mencionados, notadamente em razão dos diferentes bens jurídicos por cada um deles tutelados, inviável a aplicação analógica da Lei 10.684/2003. RHC 43.558-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/2/2015, DJe 13/2/2015 (Informativo 555).
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Falando de modo geral, em questões envolvendo extinção de punibilidade pelo pagamento do tributo devido, precisamos atentar para a seguinte sutileza:
1) Como regra geral e parâmetro de orientação, a jurisprudência do STJ fixou o recebimento da denúncia como termo final para extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo. Portanto: o pagamento feito até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade.
2) Em se tratando de um caso concreto, se for informado que o pagamento do tributo se deu em qualquer momento antes do recebimento da denúncia, então, logicamente, estará extinta a punibilidade, já que necessariamente satisfeito o critério comsagrado pela jurisprudência do STJ (pagamento até o recebimento da denúncia).
No caso desta questão, fica claro que a formulação não se deteve em um caso concreto, mas sim no parâmetro jurisprudencial estabelecido pelo STJ. Sendo assim, aplica-se o raciocínio exposto no item 1 acima.
Todavia, como já salientaram alguns colegas, a jurisprudência do STJ evoluiu sobre o tema é, atualmente, já se estabilizou no sentido de reconhecer o descaminho como crime formal, que, portanto, não depende do lançamento para se aperfeiçoar. Esse entendimento foi recentemente reafirmado pela 5ª Turma no RHC 47.893 (j. 14.02.2017)
Em suma: tudo passa por interpretar a questão específica formulada.
OBS.: O próprio STJ já reconheceu que a jurisprudência do STF é mais benéfica no que se refere ao pagamento do tributo, para fins de extinção da punibilidade em matéria tributária. Veja-se:
(...) Entretanto, o STF já firmou o entendimento de que a quitação do tributo a qualquer tempo, ainda que depois do recebimento da inicial acusatória, é causa de extinção da punibilidade a teor do art. 9º da Lei n. 10.684/2003. (...)
(INFORMATIVO STJ nº 365/2008: 6ª T., HC 46.648, j. 28.8.2008)
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ERRADO.
-SV 24 NÃO se aplica ao crime de descaminho
-Há divergência sobre aplicabilidade art. 34 L9249 em reação ao crime de descaminho