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IV) Correta.
RMS 22968 / SE
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2006/0229486-4
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SISTEMÁTICA DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO DECRETO ESTADUAL 21.400/2002. AFASTAMENTO. ARTIGO 17, DA LEI ESTADUAL 3.796/96. APLICAÇÃO. 1. A cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal é ilegal (Súmula 431/STJ), o que não macula a antecipação do recolhimento do imposto (antecipação tributária) por meio do regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988, desde que existente legislação local autorizativa (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.215.709/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11.05.2010, DJe 24.05.2010;REsp 1.160.372/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.04.2010, DJe 11.05.2010; AgRg no REsp 1.139.380/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13.04.2010, DJe 23.04.2010; AgRg no Ag 1.002.073/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.02.2009, DJe 04.03.2009; e AgRg no REsp 713.520/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.12.2008, DJe 13.03.2009). 2. É de sabença que o § 7º (acrescentado pela Emenda Constitucional 03/93), do artigo 150, da Constituição Federal de 1988, admite duas modalidades de antecipação tributária, quais sejam, a antecipação com substituição tributária (denominada substituição tributária para frente ou progressiva) e a antecipação sem substituição tributária, sendo certo que: "A primeira, ou seja, a antecipação com substituição do ICMS, tem como regra própria a lei complementar, nos termos peremptórios da CF, artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "b". Diferentemente, a antecipação sem substituição pode ser normatizada por lei ordinária. Daí a legalidade da Lei Estadual em comento, ao dispor sobre a substituição impugnada, que é modalidade de "antecipação sem substituição", o que equivale a uma espécie de antecipação de pagamento, perfeitamente acomodada no seio da legislação local, porque, embora chamada de substituição tributária, em verdade de substituição não se trata, pois não se conhece substituição sem substituto. Consequentemente, estamos diante de uma antecipação, instituto que não se enquadra da exigência do artigo 155, § 2º da Carta da República." (RMS 17.303/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17.06.2004, DJ 13.09.2004) 3. No Estado de Sergipe, o artigo 8º, inciso XV, da Lei 3.796/96 (regulamentada pelo Decreto 17.037/97, com alterações promovidas pelos Decretos 18.536/99 e 20.471/02), preceitua que o fato gerador do ICMS é considerado ocorrido no momento da entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição ou antecipação tributária.
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GABARITO A
I) "A substituição tributário para trás, regressiva ou antecedente ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes de posições anteriores nas cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições posteriores nessas mesmas cadeias."
"A substituição tributária para frente, progressiva ou subsequente ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições posteriores nas cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mesmas cadeias."
Fonte: Direito Tributário Esquematizado - Ricardo Alexandre
II) Lei Kandir
Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
§ 2o A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
III) "Em se tratando de provas de concurso público, devem ser adotados os seguintes posicionamentos: [...]
b) não ocorrido o fato gerador presumido, nasce o direito à restituição imediata e preferencial da quantia paga;" (Fonte: Direito Tributário Esquematizado - Ricardo Alexandre)
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Eu achei estranho na primeira assertiva quando diz "Ao contrário, na substituição tributária progressiva ou “para frente”, a lei indica uma pessoa responsável pelo recolhimento antecipado de um determinado valor relativamente aos eventos tributários futuros que certamente ocorrerão."
Se assim o fosse, não teriamos que falar de repetição do indébito.
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"Certamente ocorrerão" não dá para aceitar, não é? Fosse assim não haveria previsão de restituição no caso de inocorrência do fato gerador que, diga-se de passagem, é chamado de presumido.
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Acrescentando:
Assertiva III - A Constituição Federal e a lei garantem o direito à restituição do valor do imposto pago por força de substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizou.
Correta: Fundamentação
CF - art. 150 § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
LC 87 /96- Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
Assertiva IV – Segundo entendimento jurisprudencial dominante nos tribunais superiores, a Constituição Federal permite que o recolhimento antecipado de ICMS, por exemplo, ocorra com base em fato gerador presumido, sendo certo que a antecipação tributária pode se dar com ou sem substituição tributária.
Correta: Fundamentação:
STF - TESE DE REPERCUSSÃO GERAL 201: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
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complementando:
Diferimento só pode ocorrer em operações dentro do Estado.
Já ST pra frente (retenção antecipada ou tbm chamada de operacoes subsequentes) pode ocorrer em operacoes interestaduais desde que haja acordo entre os Estados envolvidos, através do CONFAZ.
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Sobre a assertiva IV, foi abordada a "antecipação tributária", que refere-se à retenção antecipada do tributo.
Nestes casos, antes da ocorrência efetiva do fato gerador, há o recolhimento do tributo incidente, por previsão ficta. Essa antecipação pode ocorrer de duas maneiras:
(i) antecipação sem substituição tributária, que ocorre quando o próprio contribuinte faz o recolhimento antecipado (ex.: o próprio contribuinte é quem faz o recolhimento do seu próprio ICMS antecipadamente);
(ii) antecipação com substituição tributária, que ocorre quando um responsável tributário faz o recolhimento antecipado e não o próprio contribuinte (ex.: recolhimento pelo fabricante do ICMS incidente na cadeia de consumo de determinado produto).
O STF em reiteradas oportunidades chancelou a constitucionalidade do artigo 150, § 7º da CF, fundamento constitucional da "antecipação tributária" (por todos: ADI 1.851/AL e RE 593.849/MG).
Por fim, interessante destacar que, no âmbito do ICMS, a antecipação tributária com substituição tributária tem de necessariamente ser prevista em lei complementar, por força do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "b" da CF. Já a antecipação sem substituição pode ser normatizada por lei ordinária, por ausência de determinação constitucional em sentido contrário (neste sentido: STJ, RMS 22968 / SE).