Questão 2395051

• Banca: FGV
• Órgão: OAB
• Ano: 2017
• Provas: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXII - Primeira Fase
• Disciplina: Filosofia do Direito
• Assuntos: Filosofia do Direito

A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivism.

Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.

• A. O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.
• B. A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.
• C. O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.
• D. A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.

Gabarito: D

Comentários

• O positivismo inclusivo, segundo Herbert Hart, constitui a corrente positivista que acolhe a ideai de separação entre o direito e a moral. Entretanto, entende que essa distinção é flexível por existir sistemas jurídicos que apresentariam a incorporação de critérios morais.

  Logo a alternativa D é a correta e gabarito da questão.

  FONTE: Estratégia OAB 

  http://www.estrategiaoab.com.br/xxii-exame-de-ordem-comentarios-filosofia-do-direito/

• O positivismo “moderado” pode ser entendido, conforme o próprio Hart, como aquele que aceita a possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos. Esse apontamento foi feito em seu pós-escrito em resposta a Ronald Dworkin.   De acordo com Hart (p. 312), “Em primeiro lugar, igonora (Dworkin) o meu reconhecimento explícito de que a regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade jurídica, a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos; por isso a minha doutrina é aquilo que tem sido designado como ‘positivismo moderado’ e não, como na versão de Dworkin acerca da mesma, positivismo meramente factual”.

  Gabarito do professor: letra d.

  Fonte: HART, H.L.A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. 348 p.

  
  

• Complementando: "Tal teoria afirma que a regra de reconhecimento socialmente aceita e praticada (portanto, conforme a tese positivista das fontes sociais do Direito), pode incorporar padrões morais como critérios de validade jurídica. Contudo, isso seria um acontecimento circunstancial, não havendo conexão necessária entre o Direito e a Moral. Assim, tal formulação teórica mantém a possibilidade de separação conceitual entre Direito e Moral."

   

  Fonte: Rodrigo de Souza Tavares (NEOCONSTITUCIONALISMO E POSITIVISMO INCLUSIVO: duas visões sobre a incorporação de critérios morais no direito. Disponível em )

• Aprofundamento: [..] Herbert Hart compreendia que o fundamento do Direito repousava na aceitação, por uma comunidade, de uma regra de reconhecimento. Esta regra, por sua vez, indicava quem legitimamente poderia legislar. Percebe-se a importância do elemento convencional na proposta de Hart. A pergunta nuclear é: a lei foi elaborada por pessoas reconhecidas como competente por uma Constituição que, por sua vez, foi aceita pela comunidade? Fonte: Samuel Sales Fonteles, Hermenêutica Constitucional, pg.81.