ALTERNATIVA I ERRADAprincípio da fungibilidade
Verificando o juiz que o caso que lhe é submetido como pedido de tutela antecipada, na verdade, amolda-se à medida cautelar, poderá aplicar o princípio da fungibilidade e recebê-lo como pedido de cautelar, ou deverá indeferir o requerimento?
Humberto THEODORO JÚNIOR adverte que o instituto da tutela antecipada não veio para prejudicar o processo cautelar, muito menos para esvaziá-lo, mas sim para aprimorar o sistema preventivo, de sorte que se deve ter o cuidado de não criar abismos entre os dois, sob pena de debilitar os instrumentos destinados à efetividade da justiça, e, diante da "diversidade de rotina procedimental", o juiz, ao se deparar com as situações duvidosas, não "deve adotar posição de intransigência", mas, sim, flexibilizar as regras e, orientado pela instrumentalidade do processo e pela necessidade de dar-lhe efetividade, cumprir a missão estatal de outorgar a justa prestação jurisdicional, ainda que tenha que "transigir com a pureza dos institutos" (15).
A medida cautelar pode ser determinada pelo juiz, no exercício do poder geral de cautela, independente de requerimento da parte e se destina, constatados o perigo de demora e a fumaça do bom direito, bem assim o fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação (arts. 798 e 799 do CPC). Então, se a parte pede a antecipação da tutela para depositar as prestações mensais enquanto discute o contrato de mútuo, para que não sofra os consectários decorrentes da inadimplência, como exemplo, a expropriação do bem garantidor do contrato, e o juiz verifica que não é o caso de aplicar o art. 273 do CPC, mormente pela dissociação entre o pedido meritório da ação e o simples pedido de efetivação dos depósitos, mas sim de medida cautelar provisória, deve deferir a cautela, zelando pela preservação da utilidade de eventual sentença favorável ao autor, bem assim pela economia e celeridade processual, fazendo valer, enfim, a instrumentalidade e a efetividade do processo.
(CONTINUAÇÃO DO COMENTÁRIO ABAIXO) IMPORTANTE: Comportam, aqui, algumas considerações sobre a HIPÓTESE INVERSA, ou seja, quando, nada obstante a presença dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela, a parte se limitar a requerer a medida cautelar. Será possível a aplicação da mesma fungibilidade?
Parece que não. E, para se chegar a essa conclusão, é necessário retomar os traços distintivos existentes entre os dois institutos focalizados.
Se a parte pede uma medida cautelar para assegurar o resultado útil do processo principal, o juiz não lhe poderá adiantar os efeitos da tutela jurisdicional de mérito, mesmo se constatar o preenchimento dos requisitos da antecipação da tutela. É que a legislação nacional não admite - ao contrário do ocorre com as medidas cautelares - o deferimento da tutela antecipada "ex-officio". A expedição de medidas cautelares, propriamente ditas, interessa ao próprio Estado-juiz, para bem exercer a jurisdição, ao passo que a antecipação da tutela interessa unicamente à parte a quem aproveitarem seus efeitos. A execução da tutela antecipada, para o caso de levantamento de depósito em dinheiro, poderá exigir caução idônea (art. 588, II, do CPC) - garantia que somente o credor poderá avaliar a possibilidade e a conveniência de ser prestada. Tudo isso desautoriza a fungibilidade procedimental nessa hipótese.
FONTE:http://jus.uol.com.br/revista/texto/3455/tutela-antecipada-e-liminar-em-cautelar-tracos-distintivos