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Conforme o art. 37, XIX da Constituição Federal, a criação de empresas pública depende de autorização por lei específica. Assim, a rigor, é errado afirmar que a empresa pública é criada por meio de lei, pois a lei, como visto, apenas autoriza a criação, a qual somente se efetiva com o registro dos atos constitutivos. A meu ver, portanto, a questão deve ser considerada “Errada”. Contudo, como se nota pelo gabarito preliminar, a banca adotou uma interpretação mais extensiva, entendendo que a necessidade de lei para autorizar a criação de empresa pública torna possível se afirmar que é permitida ao Estado a criação dessas entidades por meio de lei.
Nesse caso, cabe recurso para alterar o gabarito.
Quanto à parte final da questão, a meu ver está correta, pois as empresas públicas podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, mediante descentralização por serviços, hipótese em que o Estado transfere a elas tanto a titularidade como a execução do serviço.
Erick Alves
Gabarito: Certa (cabe recurso)
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ERRADA* até disposto em contrário...qlq coisa DM
1° parte errada: As EP têm sua criação autorizada mediante lei.
2° parte correta: Quando o Estado processa a descentralização do serviço público por delegação contratual, ocorre apenas a transferência da execução do serviço. Quando, entretanto, a descentralização se faz por meio de lei, ocorre a transferência não somente da execução, mas também da titularidade do serviço, que passa a pertencer à pessoa jurídica incumbida de seu desempenho.
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Essa questão tem que ser anulada. "Empresa pública criada por lei" é pagadinha de concursos realizados há 10 anos atrás. Nem precisa enfatizar, mas Empresas Públicas são autorizadas por lei. Autarquia que é criada.
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Incicialmente a questão foi considerada correta. Depois houve alteração do gabarito para errada, sob o seguinte fundamento: "A lei deve autorizar a criação de uma empresa pública, portanto, não cria a empresa pública".
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Creio que o motivo do erro da questão está na parte onde fala da titularidade:
Não se delega nem se transfere titularidade!
Gab: Errado
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Bom dia, Paulo
A descentralização por meio de outorga ou também conhecida como delegação por serviços, tranfere sim a titularidade e a execução dos serviços e não existirá relação de hierarquia, mas sim, o que podemos chamar, de controle finalístico.
Ao meu ver o erro está em dizer que é permitida a criação através de lei de empresa pública, uma vez que a única que é criada através de lei (específica) são as AUTARQUIAS, as demais são AUTORIZADAS por lei.
Bons estudos
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Gabarito: ERRADO
Na OUTORGA ocorre a transferência, por lei, da titularidade e da execução do serviço público, razão pela qual só é possível transferir para a Administração Indireta, e mais especificamente às autarquias e fundações públicas.
Na DELEGAÇÃO, transfere-se somente a execução , mantendo-se a titularidade na Administração Direta. Essa transferência poderá ser feita: por lei (a delegação é geral e para autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista); por contrato (a delegação é contratual e para as concessionárias, permissionárias e parcerias público-privada); por ato administrativo (a delegação é por autorização de serviço público).
Fonte: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1137590/qual-a-diferenca-entre-outorga-e-delegacao-de-servico-publico
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Empresas Públicas são AUTORIZADAS por lei.
Autarquia que é CRIADA por lei.
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Empresa pública a autorização é dada em lei e a criação é através do registro dos atos constitutivos
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Para as EP e SEM deverá sempre haver AUTORIZAÇÃO a CRIAÇÃO, a qual ocorrerá com os ATOS CONSTITUTIVOS, e a aquisição da PERSONALIDADE JURÍCA ocorrerá com o REGISTRO DOS DOS ATOS CONSTITUTIVOS.
"Sonhar é acordar para dentro". Márito Quintana
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ERRADA.
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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Gabarito Errado
Meu resumo, vou por cada um em uma cor para não confundir, haja visto aqui não dar para fazer uma tabela.
Autarquia Fundação Pública Empresa pública SAs
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Criação: Lei cria Lei autoriza ou cria Lei autoriza Lei autoriza
Personalidade Jurídica Direito Público Direito Público ou privado Direito Privado Direito Privado
Objeto: Serv. públicos ativi. de natureza social ambos prestam serviço público lucrativo atividade típica Estado interesse do Estado ou exploram atividade econômica
bens: Impenhoráveis Impenhoráveis Penhoráveis Penhoráveis
Contratos: através de Licitação através de Licitação através de Licitação Licitação
Autonomia: Adm e finaceira Adm e finaceira Adm e finaceira Adm e finaceira
Contratação: Estatutários Estatutários ambos são celetistas (regido pela CLT)
Privilégios em Juízo: SIM SIM NÃO NÃO
Capital Público Público exclusivamente público Público + privado (misto)
Exemplos: INSS, ANCINE, DETRAN FUNAI, IBGE EMBRAPA, CAIXA ECT PETROBRAS, BB
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Lei cria Autarquia e lei autoriza a criação de Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
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LEI AUTORIZA: EMPRESAS PUBLICAS
NÃO CRIA, EMPRESAS PUBLICAS
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Empresa pública é autorizada por lei .
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A questão indicada está relacionada com a organização administrativa.
• Administração Pública:
- Administração Pública Direta:
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
- Administração Pública Indireta:
Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
• Descentralização:
Conforme Carvalho Filho (2020) a descentralização se refere à transferência da execução de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não da Administração. Dentre as atividades inserem-se os serviços públicos.
- Delegação legal: acontece quando o processo de descentralização foi formalizado por intermédio da lei. A lei admite a descentralização e autoriza a criação de pessoa administrativa, nos termos do artigo 37, XIX, da CF/88.
• Empresas públicas e as sociedades de economia mista:
As empresas públicas e as sociedades de economia mista são dotadas de personalidade jurídica de direito privado. A Lei nº 13.303 de 2016 passou a constituir o Estatuto Jurídico das Empresas Públicas, da Sociedade de Economia Mista e de suas subsidiárias.
- Lei nº 13.303 de 2016:
"Artigo 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Artigo 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta".
• Diferença entre as entidades:
- Empresas Públicas:
Nas empresas públicas, o capital, em princípio, é detido integralmente pelas pessoas federativas - União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Forma jurídica: qualquer das formas admitidas em direito - artigo 5º, II, do Decreto-lei nº 200 de 1967. Foro processual: Empresas públicas federais - Justiça Federal; Empresas públicas estaduais, distritais e municipais - justiça estadual.
- Sociedades de economia mista:
Nas sociedades de economia mista, o capital é formado pela conjugação de recursos oriundos de entes públicos ou de outras pessoas administrativas com recursos da iniciativa privada. Forma jurídica: sociedade anônima, de acordo com o artigo 4º, do Estatuto. Foro processual: justiça estadual, com base no artigo 109, I, da CF/88.
Segundo Carvalho Filho (2018) o pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista se submetem ao regime trabalhista indicado na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Além disso, os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista não podem acumular seus empregos com cargos ou funções públicas - artigo 37, XVII, da CF/88; são equiparados a funcionários públicos para fins penais - artigo 327, § 1º, do CP e são considerados agentes públicos para os fins de incidência da Lei nº 8.429 de 1992 - Lei de Improbidade Administrativa.
Gabarito: ERRADO, uma vez que a lei CRIA AUTARQUIA e autoriza a criação dos demais entes. Assim, a empresa pública tem a sua criação autorizada por lei. No que se refere à transferência da titularidade do serviço há divergência doutrinária, neste caso, iremos considerar o posicionamento da doutrina majoritária de que há transferência da execução e não da sua titularidade.
Conforme indicado por Matheus Carvalho (2015) a doutrina majoritária entende que a outorga é conferida apenas para as pessoas jurídicas de direito público - autarquias e fundações de direito público. Tais entes se tornam titulares dos serviços a elas transferido. Com relação a delegação, cabe informar que é feita a particulares, por intermédio da celebração de contratos ou aos entes da Administração Indireta, regidos pelo direito privado, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, sendo transferida a execução do serviço e não sua titularidade.
Observação: se o edital indicar a bibliografia de que se valerá a banca, a referida ficará vinculada as obras indicadas. Caso a banca não indique a bibliografia deve-se adotar o posicionamento majoritário.
LEITURA RECOMENDADA DA LEGISLAÇÃO
- Constituição Federal de 1988:
"Artigo 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as suas áreas de atuação".
"Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem a atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias".
Referências:
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32 ed. São Paulo: Atlas, 2018.
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Esse item por bem teve o gabarito alterado:
-Gabarito preliminar: C
-Gabarito definitivo: E
-Justificativa do Cebraspe para a mudança: "A lei deve autorizar a criação de uma empresa pública, portanto, não cria a empresa pública."
www.cespe.unb.br/concursos/TCE_PE_17/arquivos/TCE_PE_17_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF
"É permitida ao Estado a criação de empresa pública por meio de lei (...)" ERRADA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
Art. 37
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
Que bom que a banca reconheceu!
Em 2013 ela "passou por cima" desse conceito e disse que EP é criada por lei:
#134597 CESPE - Auditor Fiscal da Receita Estadual (SEFAZ ES)/2013
https://www.tecconcursos.com.br/conteudo/questoes/134597
"A pessoa jurídica dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital formado exclusivamente por recursos das pessoas de direito público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, é denominada
b) empresa pública." GABARITO
No ano seguinte ela foi mais inteligente:
#282622 CESPE - Procurador do Estado do Piuaí/2014
https://www.tecconcursos.com.br/conteudo/questoes/282622
"Assinale a opção correta a respeito das disposições constitucionais que regulam a intervenção do Estado no domínio econômico.
b) Somente por lei específica poderá ser criada empresa pública ou sociedade de economia mista." ERRADO, pois a criação é autorizada por lei.
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"(...) ficando atribuídas à empresa assim criada a titularidade e a execução de determinado serviço público." TRECHO PROBLEMÁTICO, que não foi reconhecido pela banca na justificativa.
Há divergências quanto à titularidade e o próprio Cebraspe/Cespe já teve posicionamento diferente nesse ponto (concordando mais com José dos Santos Carvalho Filho, como mostro abaixo):
#144020 CESPE - Analista Administrativo (TCE-ES)/Direito/2013
https://www.tecconcursos.com.br/conteudo/questoes/144020
"Assinale a opção correta acerca dos serviços públicos.
d) Quando o serviço público é prestado por empresa pública ou por sociedade de economia mista, tais entidades, integrantes da administração indireta, passam a ser detentoras da titularidade do serviço público." ERRADO
Estaria CERTO para Di Pietro, para quem a criação de PJ da adm. pública indireta sempre transfere a titularidade e a execução de determinado serviço público:
Direito Administrativo, 30ª ed. (2017) - Maria Syvia Zanella Di Pietro
"10.1.3.2 DESCENTRALIZAÇÃO POR SERVIÇOS
Descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o Poder Público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público.
No Brasil, essa criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura da autarquia, mas abrange também fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos. A Lei no 11.107, de 6-4-05, criou novo tipo de entidade que prestará serviço público mediante descentralização; trata-se dos consórcios públicos, a serem criados por entes federativos para a gestão associada de serviços púbicos, prevista no artigo 241 da Constituição Federal."
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Já para Alexandre Mazza e José dos Santos Carvalho Filho estaria ERRADO:
Quando o Estado cria PJ de direito público ou privado da adm. indireta, ele lhe transfere a execução de determinado serviço público. Quanto à titularidade, temos divergências:
1) Alexandre Mazza diz EP/SEM terão a titularidade para prestar o serviço, mas a titularidade verdadeira pertence ao Ente Federativo criador!
Disso, tiranos que as PJs de direito público (AU/PF) recebem a titularidade da prestação e a verdadeira.
Manual de Direito Administrativo - 6ª Ed. (2016) - Alexandre Mazza
"Importante: Pessoas jurídicas de direito privado nunca titularizam serviços públicos. Assim, ao contrário do que ocorre com autarquias e fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público recebem da lei somente a titularidade da prestação, e não do serviço público em si. Desse modo, por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT, empresa pública federal, detém a titularidade da prestação do serviço postal, enquanto a titularidade do serviço público em si pertence à União."
2) José dos Santos Carvalho Filho diz que a titularidade do serviço do Ente jamais é transferida e ponto!
Para o autor (a fonte não coube aqui):
-Delegação legal, por lei: o Poder Público transfere a execução, mas não a titularidade, que é sempre do Ente criador.
-Delegação negocial, por contrato de concessão ou permissão de serviços públicos (negócio jurídico de direito público): a transferência tem por alvo apenas a execução do serviço, nunca da titularidade.