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Gabarito E
O poder discricionário é um dos poderes administrativos concedidos pela lei para que a Administração Pública decida qual a melhor escolha a ser tomada para alcançar seus objetivos de interesse público. Este poder da à Administração uma liberdade de ação, diferente do que ocorre no poder vinculado, pois os atos da administração não estão vinculados a lei.
O poder discricionário permite ao executor um juízo de oportunidade e conveniência, também conhecido como mérito do ato.
Esclarece Gasparini (2009, p.97): Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satifaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo. O ato administrativo discricionário, portanto, além de conveniente, deve ser oportuno. A oportunidade diz respeito com o momento da prática do ato. [...] A conveniência refere-se à utilidade do ato. [...]
Este juízo de conveniência e oportunidade deve sempre ser pautado no princípio do interesse público sobre o privado, jamais atendendo os interesses particulares do administrador.
Além disso, o Poder Discricionário não possui liberdade absoluta, mas sim relativa, pois está circunscrito por diversos limites, como as exigências do bem comum e os princípios norteadores do regime jurídico administrativo, em especial os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Mello (2010, p.973) relata que:[...] Não há como conceber nem como apreender racionalmente a noção de Discricionariedade sem remissão lógica à existência de limites a ela, que defluem da lei e do sistema legal como um todo – salvante a hipótese de reduzi-la a mero arbítrio, negador de todos os postulados do Estado de Direito e do sistema positivo brasileiro. [...]
Assim, temos que a discricionariedade conferida pela lei não esta presente em todos os elementos do ato administrativo, tendo em vista que o sujeito, a forma e a finalidade sempre serão vinculados. Apenas o objeto e o motivo poderão ser discricionários, exigindo-se um juízo de oportunidade e conveniência.
Conforme expõe Meirelles (2005, p.119): [...] mesmo para a prática de um ato discricionário, o administrador público, deverá ter competência legal para praticá-lo; deverá obedecer à forma legal para a sua realização; e deverá atender à finalidade legal de todo ato administrativo, que é o interesse público.
Ao praticar o ato discricionário o administrador deverá agir pautado nos princípios norteadores do regime jurídico administrativo, buscando sempre a finalidade que é o bem comum.
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Competência
Forma vinculado
Finalidade vinculado
Objeto
Sujeito vinculado
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Gab: (e)
a assertiva não é uma limitação do poder discricionário, mas uma carácteristica do mesmo.
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Correta, E
Vinculado => DEVE FAZER
Discricionário => PODE FAZER
Elemtentos do ato:
Competência - sempre vinculado
Forma - sempre vinculado.
Finalidade - sempre vinculado
Motivo - vinculado, mas pode apresentar margem de discricionariedade.
Objetvo - vinculado, mas pode apresnetar margem de discricionariedade.
MOTIVO + OBJETO = MÉRITO ADMINISTRATIVO => que é a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar, características da DISCRICIONARIEDADE administrativa.
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eE quanto à asseriva a)?
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pessima redação!
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Questão mal elaborada.
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Gabarito E
Penei pra entender a questão!
Mas, passei. ufa!
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Os poderes administrativos são condicionados a legalidade, e a administração Pública não pode dele dispor, pois não é uma FACULDADE,e sim um PODER DEVER, Portanto é irrenunciáveL ( PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE).
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Péssima redação, não consegui entender a questão para responder!!
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Li a explicação dos colegas (e entendo os conceitos), mas mesmo assim não entendi o que a questão quis dizer.
Alguém dá uma luz, por favor?
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Complementando o comentário do Patrulheiro Ostensivo:
Competência - sempre vinculado
Forma - sempre vinculado.
Finalidade - sempre vinculado
Motivo - vinculado, mas pode apresentar margem de discricionariedade.
Objetvo - vinculado, mas pode apresnetar margem de discricionariedade.
CO FI FO MO B
Apenas os dois últimos admitem a discricionariedade.
Não confundir MOTIVO com MOTIVAÇÃO.
MOTIVAÇÃO faz parte da FORMA do ato, portanto, elemento vinculado, conforme leciona Di Pietro:
"Integra o conceito de forma a motivação do ato administrativo, ou seja, a exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato; a sua ausência impede a verificação de legitimidade do ato."
LOGO:
a) Motivação dos atos administrativos. (motivação faz parte da FORMA, elemento vinculado)
b) Publicidade dos atos administrativos. (publicidade é a REGRA. Ainda, publicidade faz parte da FORMA, portanto elemento vinculado)
c) Adequação da conduta administrativa à finalidade pública. (FINALIDADE, elemento vinculado)
d) Observância da competência e da forma do ato administrativo. (COMPETÊNCIA E FORMA, vinculado)
e) Faculdade de praticar ou não praticar o ato administrativo. (GABARITO, característica da discricionariedade. Questão mal elaborada. Deveria trazer uma hipótese que contemplasse hipotese de MOTIVO ou OBJETO)
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Essa questão está mais para racicício lógico.
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esse exceto mata pqp...
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Quem colocou aquele maldito EXCETO Alí?!?!?!?!?!
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são limitações ao poder discricionário da administração pública
Motivação dos atos administrativos.
Publicidade dos atos administrativos.
Adequação da conduta administrativa à finalidade pública
Observância da competência e da forma do ato administrativo.
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Entendo que a letra E está incorreta pelo motivo que o administrador tem que praticar o ato SIM (não pode deixar de praticar), porém com certa margem de escolha. Ex.: Temos um imóvel que é derivado de uma decisão judicial, portanto a sua alienação poderá ser feita tanto por CONCORRÊNCIA ou LEILÃO, assim, o administrador vai escolher uma dessas modalidades licitatórias, isso é à margem de discricionariedade, então perceba que o administrador tem que fazer pelo menos uma, fica a seu critério. O que não pode acontencer é ele não fazer nenhuma das modalidades licitatótias.
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Letra E
Não se trata de limitação e sim de uma CARACTERÍSTICA dos atos discricionários.
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A questão indicada faz referência ao poder discricionário.
• Segundo Carvalho Filho (2018), são Poderes Administrativos: o Poder Discricionário, o Poder Regulamentar e o Poder de Polícia.
Em se tratando do Poder Discricionário, pode ser caracterizado como a prerrogativa conferida à Administração Pública para prática de atos administrativos com liberdade de escolha quanto à conveniência e oportunidade.
Assim, a conveniência e a oportunidade são vistas como elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente e a segunda, por sua vez, diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Salienta-se que a referida liberdade de escolha deve ser pautada na lei. Logo, a discricionariedade não pode ser entendida como um poder absoluto e intocável, mas como uma alternativa outorgada ao administrador público para cumprir os objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos administrados.
• Limitações ao poder discricionário:
- Adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Caso a conduta eleita destoe da finalidade da norma, é ilegítima e deve merecer o devido controle judicial.
- Verificação dos motivos inspiradores da conduta. Quando o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em seja necessária a sua averiguação, haverá suspeita de má utilização do poder discricionário ou desvio de finalidade (CARVALHO FILHO, 2018).
Os referidos fatores constituem meios de evitar o uso indevido da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.
Salienta-se que as limitações à atividade administrativa abrangem, inclusive, a discricionariedade técnica, no âmbito da qual se atribui à Administração o poder de fixar juízos de ordem técnica, mediante o emprego de noções e métodos das ciências e das artes.
Para Rodor e Coutinho os principais limitadores do poder discricionário são: a própria lei e os princípios constitucionais - tais como impessoalidade, moralidade, razoabilidade, proporcionalidade, etc.
• STJ
"Administrativo e constitucional. Militar. Sargento do quadro complementar da Aeronáutica. Ingresso e promoção no quadro regular do corpo de pessoal graduado. Estágio probatório não convocado. Condição 'sine qua non'. Aplicação do art. 49 do Decreto nº 68.951/71. Recurso especial. Limitação da discricionariedade. Moralidade pública, razoabilidade e proporcionalidade. 1. A discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. 2. As razões para a não convocação de estágio probatório, que é condição indispensável ao acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronáutica ao quadro regular, devem ser aptas a demonstrar o interesse público. 3. Decisões desse quilate não podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente do exercício do poder discricionário do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. Diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionário está na possibilidade de escolha, inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. O que é discricionário é o poder do administrador. O ato administrado é sempre vinculado, sob pena de invalidade. 5. Recurso conhecido e provido" (STJ, REsp 79.761/DF 1995/0059967-8, 6ª T.,Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 29-04-1997, DJ 09.06.1997, p. 25.574, RSTJ, vol. 97, p. 404).
• STF
"Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim do (fls.219/220): Apelação. Direito Administrativo. Concurso Público. Oficial da Polícia Militar. Exame psicológico. Contestação do resultado. Prova suficiente do erro da conclusão de inaptidão, desprovida aliás dos necessários fundamentos técnicos e da ainda mais necessária exposição de motivos. Limites da discricionariedade administrativa. Sindicabilidade judicial dos exames integrantes de concurso público. Teoria dos graus de vinculação à juridicidade. - A presunção de veracidade que se atribui aos atos administrativos é relativa, o que faz passível de prova em contrário, quer no próprio âmbito administrativo ou em sede judicial. - Do mesmo modo, conquanto lícita a imposição de exame psicotécnico, como fase de concurso para provimento de cargos públicos, pode a conclusão da banca ser submetida ao escrutínio judicial, ou mesmo administrativo, quanto à veracidade de seu conteúdo. - Conquanto não seja dado ao Judiciário, no controle dos atos administrativos, substituir-se à banca examinadora para reavaliar critérios de correção de provas em concurso público, tampouco se pode admitir, por outro lado, que o mérito administrativo sirva de escudo protetor a decisões desprovidas de razoabilidade e de proporcionalidade. A discricionariedade administrativa não é Poder de decidir ao arbítrio, mas sim a margem da liberdade decisória entre opções juridicamente possíveis, quando a legislação não previr taxativamente uma determinada conduta. - A melhor doutrina administrativa já reverbera a necessidade de superação de dicotômica classificação dos atos administrativos à juridicidade. - A prova dos autos é robusta, contundente e inequívoca em conduzir à completa inveracidade de conclusão psicotécnica que atestada a insuficiência de raciocínio verbal do candidato, incompatível até com o notável êxito por ele obtido no Curso de Formação de Oficiais, no qual ingressou por força da liminar concedida no início do processo. Recurso a que se nega provimento.
(...)
O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente sustenta violação aos arts. 2º, 5º, caput; e 37, II, da Constituição. Aduz que o Poder Judiciário, no exame dos atos administrativos, limita-se a afastar do ato praticado qualquer ilegalidade cometida, sendo-lhe vedado adentrar no mérito do ato administrativo, cuja manifestação é expressa pelo juízo discricionário do Administrador Público (fls. 239).
(...)
Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo e nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 24 de março de 2014. Ministro Luís Roberto Barroso Relator" (STF, ARE 794.902/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 24.03.2014, DJe-065, Divulg. 01.04.2014, Public. 02.04.2014).
A) CERTA, a Administração Pública deve motivar todos os seus atos - STF.
Informativo nº 699 STF/2013
"Assim, a obrigação de motivar os atos decorreria não só das razões acima explicitadas, como também, e especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais - integral, majoritária ou mesmo parcialmente - pertencer ao Estado, isto é, a todos os cidadãos. Esse dever além disso, estaria ligado ao próprio Estado Democrático de Direito, no qual a legitimidade de todas as decisões administrativas teria como pressuposto a possibilidade de que seus destinatários as compreendessem e o de que pudessem, caso quisessem, contestá-las. No regime político que essa forma de Estado consubstanciaria, impenderia demonstrar não apenas que a Administração, ao agir, visara ao interesse público, mas também que agira legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei nº 9.784/99, a reger o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal ("Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância, com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato"). RE 589998
B) CERTA, uma vez que deve ser dada publicidade aos atos administrativos, conforme art. 37, §1º, da CF/88.
C) CERTA, tendo em vista que, conforme exposto por Carvalho (2015), "a finalidade é o escopo do ato. É tudo aquilo que se busca proteger com a prática do ato administrativo" (...) A finalidade genérica se encontra presente em todos os atos administrativos. "A finalidade genérica é o atendimento ao interesse público".
D) CERTA, já que os elementos do ato administrativo, de acordo com a Lei de Ação Popular - Lei nº 4.717 de 1965 - são: a competência, a finalidade, a forma, o motivo e objeto. A competência é definida em lei e a forma é determinada por lei (CARVALHO, 2015).
E) ERRADA, uma vez que isso não constitui uma limitação do poder discricionário, mas uma característica do referido poder. "A discricionariedade administrativa não é Poder de decidir ao arbítrio, mas a margem da liberdade decisória entre opções juridicamente possíveis, quando a legislação não previr taxativamente determinada conduta" (STF ARE 794.902, RJ)
Referências:
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32 ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Gabarito: E
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Gabarito letra "E"
É uma característica do próprio ato (conveniência e oportunidade).