A) Sim, pois, para caracterização da pornografia, as
adolescentes teriam que estar nuas.
A alternativa A está INCORRETA. De acordo com o STJ, há pornografia, para os fins do artigo 241-B do ECA (Lei 8.069/90), mesmo na mera imagem de
crianças ou adolescentes em posições sensuais,
ainda que sem mostrar seus
órgãos genitais. A nudez é dispensável para a caracterização da pornografia:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. SESSÃO DE JULGAMENTO.
PARTICIPAÇÃO DE DESEMBARGADOR QUE NÃO ESTEVE PRESENTE NO INÍCIO DO JULGAMENTO E SE DECLAROU APTO PARA PROFERIR O VOTO. POSSIBILIDADE.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA CRIANÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. ALTO VALOR PROBATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CRIME DE FOTOGRAFAR CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 240 DA LEI N. 8.069/1990). CRIME DE ARMAZENAR FOTOGRAFIAS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE).
PORNOGRAFIA INFANTIL. ART. 241-E DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFINIÇÃO INCOMPLETA. TIPOS PENAIS ABERTOS. ENFOQUE NOS ÓRGÃOS GENITAIS, AINDA QUE COBERTOS, E POSES SENSUAIS. SEXUALIDADE EXPLORADA. CONOTAÇÃO OBSCENA E FINALIDADE SEXUAL E LIBIDINOSA. MATERIALIDADE DOS DELITOS.
1. De acordo com entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, não há falar em nulidade se o Desembargador que não esteve presente no início do julgamento, quando da sessão de leitura do relatório e sustentação oral, declara sua aptidão para proferir o voto com respaldo em previsão do próprio Regimento Interno do Tribunal local.
2. Em não havendo a impugnação de todos os fundamentos autônomos contidos no acórdão recorrido, considerados suficientes, por si só, para manter o julgado impugnado, tem incidência o óbice da Súmula 283/STF.
3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça há muito se consolidou no sentido de que, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima tem alto valor probatório, considerando que delitos dessa natureza geralmente não deixam vestígios e, em regra, tampouco contam com testemunhas.
4. A reforma do aresto impugnado, que concluiu pela efetiva comprovação da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal descritos na exordial acusatória, demandaria o necessário reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado no julgamento do recurso especial por esta Corte Superior de Justiça, que não pode ser considerada uma terceira instância revisora ou tribunal de apelação reiterada, a teor do enunciado nº 7 da súmula deste Sodalício.
5. A definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/2008, sem contudo restringir-lhes o alcance.
6.
É típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 241-B do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica.
7. Recurso especial improvido.
(REsp 1543267/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 16/02/2016)
_______________________
B) Não, uma vez que bastava afirmar que as fotos são de
adolescentes, e não de crianças.
A alternativa B está INCORRETA, pois o crime previsto no artigo 241-B do ECA (Lei 8.069/90) tem como sujeito passivo tanto a criança quanto o adolescente:
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia,
vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
(Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
(Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)
§ 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de
pequena quantidade o material a que se refere o
caput
deste artigo. (Incluído pela
Lei nº 11.829, de 2008)
§ 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a
finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas
descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for
feita por: (Incluído pela
Lei nº 11.829, de 2008)
I – agente público no exercício de suas funções;
(Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas
finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de
notícia dos crimes referidos neste parágrafo;
(Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou
serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material
relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao
Poder Judiciário. (Incluído
pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 3o As pessoas referidas no § 2o deste
artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.
(Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)________________________
C) Sim, uma vez que a finalidade do artista era apenas a de
comunicar o fato às autoridades competentes.
A alternativa C está INCORRETA, pois, de acordo com Rossato, Lépore e Sanches, o artigo 241-B, §2º do ECA (Lei 8.069/90) prevê três hipóteses de excludente de ilicitude, estabelecendo não haver crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C do ECA. As três figuras retratam casos de estrito cumprimento do dever legal.
Segundo magistério de Rossato, Lépore e Sanches, a comunicação de que trata o dispositivo deve ser feita por:
I - agente público no exercício de suas funções: trata-se tanto daquele diretamente ligado aos órgãos públicos de proteção aos direito da criança e do adolescente quanto daquele de alguma forma titular de atividade investigativa;
II - membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo: cuida-se aqui daquelas entidades não governamentais instituídas com a finalidade de proteção aos direitos da criança e do adolescente, especificamente no que tange à sua exploração sexual para a produção de material pornográfico. Neste caso, tais entidades têm o dever de manter em seus bancos de dados imagens, vídeos ou registros de material envolvendo menores com a finalidade de encaminhá-los aos órgãos oficiais para a adoção das medidas pertinentes;
III - representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário: neste caso, tratando-se de provedor de acesso ou de prestador de serviço de armazenamento de dados, ou seja, entes que lidam diretamente com a circulação de conteúdo pela rede mundial de computadores, evidentemente lhes cabe armazenar eventual conteúdo obsceno envolvendo criança ou adolescente para posteriormente efetuar a comunicação às autoridades.
________________________
D) Não, pois a finalidade pornográfica restou demonstrada, e
o artista não faz jus a excludente de tipicidade.
A alternativa D está CORRETA. De acordo com o STJ, há pornografia, para os fins do artigo 241-B do ECA (Lei 8.069/90), mesmo na mera imagem de
crianças ou adolescentes em posições sensuais,
ainda que sem mostrar seus
órgãos genitais. A nudez é dispensável para a caracterização da pornografia. Sendo assim, tendo restado demonstrada a finalidade pornográfica, não há que se falar em excludente de tipicidade, de modo que não merecem prosperar os argumentos da defesa:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. SESSÃO DE JULGAMENTO.
PARTICIPAÇÃO
DE DESEMBARGADOR QUE NÃO ESTEVE PRESENTE NO INÍCIO DO JULGAMENTO E SE
DECLAROU APTO PARA PROFERIR O VOTO. POSSIBILIDADE.
LEGITIMIDADE ATIVA
DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 283/STF. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA CRIANÇA. PALAVRA DA
VÍTIMA. ALTO VALOR PROBATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CRIME DE FOTOGRAFAR CENA PORNOGRÁFICA
ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 240 DA LEI N. 8.069/1990). CRIME
DE ARMAZENAR FOTOGRAFIAS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU
ADOLESCENTE (ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE).
PORNOGRAFIA
INFANTIL. ART. 241-E DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFINIÇÃO
INCOMPLETA. TIPOS PENAIS ABERTOS. ENFOQUE NOS ÓRGÃOS GENITAIS, AINDA
QUE COBERTOS, E POSES SENSUAIS. SEXUALIDADE EXPLORADA. CONOTAÇÃO OBSCENA
E FINALIDADE SEXUAL E LIBIDINOSA. MATERIALIDADE DOS DELITOS.
1.
De acordo com entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, não há
falar em nulidade se o Desembargador que não esteve presente no início
do julgamento, quando da sessão de leitura do relatório e sustentação
oral, declara sua aptidão para proferir o voto com respaldo em previsão
do próprio Regimento Interno do Tribunal local.
2. Em não havendo a
impugnação de todos os fundamentos autônomos contidos no acórdão
recorrido, considerados suficientes, por si só, para manter o julgado
impugnado, tem incidência o óbice da Súmula 283/STF.
3. A
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça há muito se consolidou
no sentido de que, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, a
palavra da vítima tem alto valor probatório, considerando que delitos
dessa natureza geralmente não deixam vestígios e, em regra, tampouco
contam com testemunhas.
4. A reforma do aresto impugnado, que
concluiu pela efetiva comprovação da prática de atos libidinosos
diversos da conjunção carnal descritos na exordial acusatória,
demandaria o necessário reexame de matéria fático-probatória, o que é
vedado no julgamento do recurso especial por esta Corte Superior de
Justiça, que não pode ser considerada uma terceira instância revisora ou
tribunal de apelação reiterada, a teor do enunciado nº 7 da súmula
deste Sodalício.
5. A definição legal de pornografia infantil
apresentada pelo artigo 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente
não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e
do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art.
6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a
interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/2008,
sem contudo restringir-lhes o alcance.
6.
É
típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 241-B do ECA) e
de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou
adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a
finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos
genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de
poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com
conotação obscena e pornográfica.
7. Recurso especial improvido.
(REsp 1543267/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 16/02/2016)
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Fonte:
Estatuto da criança e do adolescente: comentado artigo por artigo/Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore, Rogério Sanches Cunha. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
Resposta: D