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TAXA. UTILIZAÇÃO. SUBSOLO. FERROVIA.
"A concessionária de transporte ferroviário não tem capacidade tributária ativa a ponto de instituir a cobrança de tributo (taxa) pela utilização do subsolo (permissão de passagem de gasodutos) da faixa territorial cujo domínio detém. Porém se permite a cobrança de tarifa pela prestação do serviço de transporte de pessoas ou cargas, o que não veio à discussão nos autos". REsp 954.067-RJ, Rel. Min. José Delgado, julgado em 27/5/2008.
Fonte: Informativo STJ nº 357
Jurisprudência em Revista Ano I – n° 28
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ERRADA A ASSERTIVA
Capacidade tributária ativa decorre da competência tributária, mas possui natureza administrativa, referindo-se às funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar lei, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Competência tributária tem natureza política e se refere à possibilidade de editar lei instituindo o tributo, definindo fatos geradores, contribuintes, alíquotas e bases de cálculo. Assim a banca trocou as diferenças dos referidos institutos. Mas não é só aí que está o erro da questão.
Reza o art. 7º do CTN que "A competência tributária é indelegável, salvo as funções de arrecadar ou fiscalizar tributos[..] conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do §3º do art. 18 da CF". Concessionária não é pessoa jurídica de direito público.
Então, essa decisão do STJ compartilhado pelo nosso colega baseia-se no que foi posto aqui. Bons estudos!
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Assertiva Errada - Já é sedimentado no âmbito do STJ e do STF que as pessoas jurídicas de direito privado, dentre elas, a concessionária de serviço público, podem realizar a cobrança de tarifas, cuja natureza é contrarual, e não de taxas, cuja natureza é tributária. É o que se segue:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO.
NATUREZA JURÍDICA DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL.
CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A controvérsia em exame foi analisada recentemente pela Primeira Seção deste Tribunal, na ocasião do julgamento dos EREsp 690.609/RS, de relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon, DJ 07.04.2008, que, acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou posicionamento no sentido de que a natureza jurídica das contraprestações cobradas por concessionárias de serviços público de água e esgoto não é de taxa, mas, sim, de tarifa ou preço público, razão por que deve ser aplicada a prescrição vintenária nos termos da legislação de Direito Civil.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1179478/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 02/12/2010)
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Ou seja, nãoseria taxa e sim tarifa!
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Para reforçar a tese dos colegas acima, segue o que diz a Constituição Federal:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária; (e não tributária)
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
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Poderá instituir TARIFA.
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Adicionalmente ao colocado pelos colegas, vale a pena ressaltar que a CAPACIDADE tributária só é delegável a uma pessoa jurídica de direito PÚBLICO, e normalmente os concessionários são pessoas jurídicas de direito PRIVADO, assim sendo, não poderia estes cobrarem qualquer tipo de tributo (como no caso das taxas), e por isso, seriam denominados tarifas.
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Dois erros na questão:
Primeiro que a concessionária de serviços públicos não tem capacidade tributária ativa PLENA, pois esta é plena para os entes federativos, apesar de poder ser delegada.
Segundo que INSTITUIR tributo, no caso TAXA, é competência tributária, o que é indelegável. Apenas União, Estados, DF e Municípios podem instituir tributos.
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o CTN fala que a competência é indelegável, salvo para arrecadar e fiscalizar.... outras pessoas dizem que o que é delegável para arrecadar e fiscalizar é a capacidade tributária... afinal, é a competência ou capacidade?
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Uma concessionária de serviços de transporte ferroviário detém (ERRO 1) plena capacidade tributária ativa (ERRO 2) para instituir a cobrança de taxa pela utilização do subsolo da faixa territorial concedida pela União.
ERRO 1: concessionária de serviços não possui competência tributária para instituir tributos, pois tal competência é inerente (SOMENTE) aos entes da administração direta.
ERRO 2: a questão fala em CAPACIDADE TRIBUTÁRIA, associando-a a instituir tributo. No entanto, para instituir tributo, é necessário COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
GAB: E.