Questão 293554

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-CE
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - TJ-CE - Oficial de Justiça
• Disciplina: Direito Penal

Celestino intermediava a compra e venda de grandes
quantidades de droga, trazidas de Corumbá – MT e
disseminadas em Fortaleza – CE. Parte da droga era remetida
para a Europa. Certa vez, Celestino foi surpreendido no
aeroporto, quando tentava despachar seis quilos de cocaína pura
para a Espanha, escondida no meio de pacotes de café. Em
razão disso, ele foi condenado às penas previstas no art. 12,
caput, combinado com o art. 18, inciso III, da Lei n.º
6.368/1976 (o dispositivo previa o aumento da pena de um a
dois terços, se, entre outras circunstâncias, qualquer das figuras
tipificadas decorresse de associação), o que resultou no
estabelecimento da pena em nove anos de reclusão, além da
multa. À pena base, de quatro anos e meio de reclusão,
acresceu-se a incidência de agravantes, de que resultou a pena
ambulatória de seis anos de reclusão, a qual foi ainda
aumentada em um terço por causa da associação do réu com os
demais traficantes condenados. Com o réu, foi apreendido
também um revólver calibre 38, que era portado sem a devida
autorização da autoridade competente. Durante a tramitação da
apelação criminal, entrou em vigor a Lei n.º 11.343/2006, que,
revogando a lei anterior, deixou de prever a causa de aumento
decorrente da associação para o tráfico, embora tenha
estabelecido penas mais rigorosas para as condutas tipificadas
no antigo art. 12 da Lei n.º 6.368/1976.


Considerando a situação hipotética apresentada, julgue os
próximos itens.

Sabendo-se que a Lei n.º 11.343/2006 (Lei Antidrogas), em seu art. 33, § 4.º, determina que “nos delitos definidos no caput e no § 1. ^o deste artigo (que reproduz o art. 12 da lei anterior), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”, se ficar provado que o réu agiu sozinho, então ele poderá requerer esse benefício utilizando habeas corpus, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: C

Comentários

• Questão complicada, mas de possível solução! 
  Explicações que corroboram o gabarito:
  
  

  Número do processo:

  1.0106.07.030039-2/001 (1)

  Relator:	ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
  Relator do Acórdão:	ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
  Data do Julgamento:	10/03/2009
  Data da Publicação:	06/04/2009

  
  1. Consoante Súmula 231 do STJ, é impossível a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. 2. Desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional), caberá a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal. 3. Provado que o réu fazia da venda de drogas sua forma de subsistência, torna-se absolutamente inviável a diminuição de pena. 
  
  Além do exposto, vamos ao fato de ser possível um HC:
  
  
  Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendia é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena
  
  http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1084575
  
• houve alteração legislativa
  § 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     (Vide Resolução nº 5, de 2012) 
  OBS A PARTE MARCADA DE AMARELO FOI RETIRADA DA LEI 
  
  

  RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.

  Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

  O Senado Federal resolve:

  Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

  Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

  Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012.

  Senador JOSÉ SARNEY
  Presidente do Senado Federal

• Os requisitos não são cumulativos? Não compreendi porque o simples fato de ter agido sozinho lhe dá o direito de habeas corpus.
• Pedro, fiquei com a mesma dúvida que você e fui em busca de algum julgado que desse embasamento a questão, porém todos eles foram taxativos quanto a necessidade de estarem presentes, cumulativamente, todos os requisitos. Retornando à questão e após ler diversas vezes só posso acreditar que a razão de o item estar correto seja o trecho "PODERÁ REQUERER" o que pode ser interpretado apenas como cabimento do recurso de HC naquele momento ainda que ele seja indeferido quanto ao mérito pela não cumulação dos demais requisitos para concesão do benefício.
• Eu errei essa pois estudei pelo livro do NUCCI, que na nota 91-F em relação ao art. 33 da Lei 11.343/2006 fala especificamente sobre a questão:
  
  "pela sua estreita via, onde não se admite dilação probatória, pode tornar-se inviável analisar o merecimento do réu para o recebimento da causa de diminuição do §4. Afinal, além dos requisitos objetivos, relativos à primariedade e aos bons antecedentes, torna-se preciso verificar eventual envolvimento com organização criminosa. Esta última situação depende de provas, dificilmente existentes em habeas corpus".
  (Leis penais e processuais penais comentadas, vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 333).
  
  Ele ainda menciona precedente do STF ilustrando o caso (HC 97.977/MG, Relator Dias Toffoli).
  
  A questão menciona "..., se ficar provado que o réu agiu sozinho, então ele poderá requerer esse benefício utilizando habeas corpus,", ou seja, eu entendi que não está provado nos autos, e como o HC não comporta dilação probatória, marquei que ele não podia requerer esse benefício pela via de HC.
• Achei esta questão bem confusa, mas tentei separá-la em tópicos para entender o que a “Teoria Cespiana” quis dizer... (Rs*)
  
  "Sabendo-se que a Lei n.º 11.343/2006 (Lei Antidrogas), em seu art. 33, § 4.º, determina que “nos delitos definidos no caput e no § 1. o deste artigo (que reproduz o art. 12 da lei anterior), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,--> O termo “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” perdeu a sua eficácia (Resolução do SF nº 5/2012)
  
  desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”,--> estas condicionantes se sobrepõem àquelas constantes do art 59 do CP. É importante frisar que quando da caracterização da participação do agente em organização criminosa, o juiz poderá fazê-lo, apenas, por dedução lógica, pela análise da quantidade e a diversidade de drogas encontradas com o infrator. Em complemento a esta ideia, o art 42 da nova lei coloca que "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)"
  
• FINALIZANDO O COMENTÁRIO QUE NÃO COUBE NO TÓPICO ANTERIOR... :)
  
  se ficar provado que o réu agiu sozinho, então ele poderá requerer esse benefício utilizando habeas corpus, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória".--> entendo que não se trata da questão da dilação probatória, o que não é admitido quando impetrado o habeas corpus (não dá para usar o HC para provar algo). A questão coloca o termo "se ficar provado que o réu agiu sozinho (...)", ou seja, a prova, em tese, já existe dentro do processo, antes do HC. Lendo o texto base para responder a questão, parece-me que o agente (Celestino) foi condenado com aumento de causa porque, na lei anterior, associar-se para o cometimento do crime aumentava a pena. Porém, a Lei nº 11.343 não existe mais esta causa de aumento de pena. Neste caso, ao meu ver, a questão não está questionando se é o caso de aplicação ou não do tráfico privilegiado, até porque, pelos julgados que encontramos, em sua maioria, defende que ou se aplica integralmente a lei antiga ou a lei nova ao agente. Se o agente foi condenado pela Lei antiga, e à sua pena sobreveio a causa de aumento por associação, tendo ficado provado depois que o agente agia só, então, é o mesmo que dizer que o agente não agia em associação para o tráfico. Se não havia associação, resta a ele o direito de impetrar Habeas Corpus pedindo a redução da pena, já que a nova lei, mais benéfica, deixou de considerar a associação para o tráfico como fator de aumento da pena. Acredito, então, ser a base para a resolução da questão a retroatividade da lei penal mais benéfica para o agente.
  
  Algo eu aprendi com o CESPE: tudo é possível!
  Trago a minha contribuição, mas aqui cabem, ainda, várias intervenções dos colegas! Sorte e sucesso a todos!
• Questão desatualizada! Conforme resolução nº05/12 do SF, hoje, cabe conversão em pena restritiva de direitos. Tornando o gabarito errado.
• A época da questão (2008) estava certa, hoje (2013) com a ementa, gabarito errado.
  
  EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ARTIGO 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
  
  Leia mais: http://jus.com.br/artigos/21179/a-resolucao-no-5-2012-do-senado-e-a-pena-alternativa-no-trafico-de-drogas#ixzz2i0FmNQjY
• Eu errei mas acertei, rsrsrs. Questão desatualizada, hoje ela está ERRADA.  (esse termo foi Revogado: vedada a conversão em penas restritivas de direitos,     (Vide Resolução nº 5, de 2012). 
  
  Temos de tomar cuidado com as atulalizações.
• Questão desatualizada. Hoje a questão estaria ERRADA
  
  Segue a nova redação do art. 33, §4o:
  
  § 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     (Vide Resolução nº 5, de 2012)

• A Resolução nº 5, de 2012, do Senando Federal, suspende a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS