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Acertei usando do seguinte raciocínio: Se direito esta impregnado da ideia de justiça sendo difícil estabelecer os limites de ambos, e se a tendência ideológica é dar aparência de justiça ao direito, logo justiça corresponde a legalidade, ou seja, ao direito posto ao positivismo. Assim, "apenas com o sentido de legalidade é que a justiça pode fazer parte de uma ciência do Direito."
Alternativa "A"
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Para Hans Kelsen, a norma jurídica comporta mais de uma compreensão, competindo à Ciência do Direito apontar as alternativas que se abrem ao operador jurídico. A aplicação da norma seria um ato de política jurídica.21
A perspectiva da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, é possível distinguir uma ?jurisprudência? que trata da validade do Direito de outra que considera a eficácia do Direito. Jurisprudência normativa e jurisprudência sociológica.
John Austin constitui-se como patrono do moderno positivismo jurídico ao apartar o Direito do ?contexto social?, o que foi seguido por Hart e Hans Kelsen ao escrever a Teoria pura do direito. Jhon Austin é o pai de Kelsen e Hart (brincadeira, mas bom para lembrar!) Não é John Rawl é John Austin; parecido com Austin Powers!!!
Abraços
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A questão fala sobre a JUSTIÇA PARA KELSEN :
"Para Kelsen a validade das normas de direito positivo não depende da relação em que se encontram com a norma de justiça. Assim, o direito positivo vale enquanto tal, ou seja, retira a sua validade da objetividade, da norma posta. Em outras palavras, a sua validade se justifica no próprio sistema de normas positivas instituído (é um sistema fechado que encontra validade no próprio sistema e não em um ideal de justiça). Se uma norma entrou com regularidade no sistema jurídico, automaticamente ela retira dele ( do próprio sistema) a sua validade subjetiva, sendo desnecessário pedir a sua adequação a um ideal de justiça.
Portanto, para Kelsen, não se pode deduzir de um ideal, que se quer absoluto, uma norma do dever-ser. O mundo do ser - de onde se pode pensar e imaginar um valor "universal" - não se comunica com o mundo do dever-ser. Logo, diante da perspectiva da ciência positiva surge o sentido do relativo, uma vez que para Kelsen, a ciência "não tem de decidir o que é justo, isto é, prescrever como devemos tratar os seres humanos, mas DESCREVER aquilo que de fato é valorado como justo, sem se identificar a si própria com um destes juízos de valor".
-> LEGALIDADE É O ATRIBUTO JURÍDICO DE IDENTIFICAR SE DETERMINADO ATO ESTÁ OU NÃO DENTRO DO PERMITO PELO SISTEMA JURÍDICO. Nesse sentido, para Kelsen a justiça só pode existir em uma ciência do direito enquanto legalidade (Dentro do sistema normativo é descrito o que é justo para que determinado ato possa ser valorado como justo ou injusto. O que é justo deve estar posto no ordenamento para garantir a segurança jurídica )
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Pessoal cuidado com comentário de Thais Moreira Santos, a linha de raciocínio dela está correta com relação somente à tendência ideológica (que justiça corresponde ao direito positivado), mas a questão pede a posição de Hans Kelsen e não é pelo motivo que nossa colega citou de conclusão lógica que é considerada a alternativa "a" correta, pois Hans Kelsen como diz também na questão, acredita exatamente de modo diverso: que justiça e direito não andam juntos do ponto de vista científico. Para Hans Kelsen a lei é válida e legal se foi positivada (aprovada), independente de ser justa ou não.
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Gabarito: Letra "A" - "apenas com o sentido de legalidade é que a justiça pode fazer parte de uma ciência do Direito".
Inicialmente cumpre ressaltar que, para Kelsen, "o problema da justiça é um problema ético e é distinto do problema jurídico de validade. Portanto, o problema do justo e do direito se colocam em planos diferentes para seu positivismo jurídico. [...]"
Portanto, vimos que justiça e validade não conceitos distintos. Na linha do gabarito da questão, acrescenta-se que "é necessário que o conteúdo e algo que aconteça no mundo dos fatos coincida com o conteúdo de uma norma considerada válida [...]".
Basta lembrar que Kelsen é o "louco" do positivismo e que só considerada o que está prescrito no ordenamento jurídico, se está fora, nem merece ser olhado.
Fonte: Curso CEI de Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica, Aula 04. O positivismo normativista de Hans Kelsen, pág. 05.
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A questão em comento demanda
conhecimento de Kelsen, da Teoria Pura do Direito e da sua ideia de Justiça.
Em Kelsen, a Teoria Pura do
Direito confere ao Direito cientificidade.
O Direito, enquanto ciência, não
deve se misturar com elementos da Moral, valores, acepções de Justiça.
O Direito, enquanto Direito
Positivo, não pode estar contaminado de aspirações metafísicas da Justiça.
A Justiça está adstrita ao campo
da política do Direito, ou seja, na aplicação, na interpretação do Direito.
Teoria Pura do Direito e Justiça
não se confundem. A Teoria Pura do Direito é uma construção científica e
universal, ao passo que a Justiça é metafísica e oscilante, variando conforme
padrões de cada ordenamento jurídico, suas conjunturas, suas nuances.
Diante do exposto, vamos apreciar
as alternativas da questão.
LETRA A- CORRETO. Com efeito, o
instante de apreciação da Justiça se dá, de fato, com a edição do sentido de
legalidade, ou seja, quando cada ordenamento jurídico incorpora os elementos
legais próprios do contexto, da conjuntura onde está inserido.
LETRA B- INCORRETO. Kelsen não é
um jusnaturalista e não pretende a Justiça como uma instância crítico reflexiva
do Direito.
LETRA C- INCORRETO. Confunde
Direito e Justiça, e aposta apenas na Justiça como transcendente, não admitindo
a Justiça no campo político, prático do Direito.
LETRA D- INCORRETO. Incorre no
mesmo vício da letra C, isto é, aposta na Justiça como apenas transcendente,
não admitindo a Justiça no campo político, prático do Direito.
LETRA E- INCORRETO. Incorre no
mesmo vício da letra C, isto é, aposta na Justiça como apenas transcendente,
não admitindo a Justiça no campo político, prático do Direito.
GABARITO DO PROFESSOR: LETRA A
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A assertiva "A" pode ser assim resumida: "Para Kelsen, se está na lei (direito posto) então está justo". Apenas dessa maneira pode-se conceber "Justiça e Direito" para a Teoria Pura do Direito de Kelsen.
Lembre-se: Kelsen queria conferir o status de Ciência Autônoma para o Direito, de modo que o Direito deveria ter seu próprio método, e o método cunhado por Kelsen é a análise da norma jurídica como posta no ordenamento (daí o termo "positivismo").
Discussões políticas, filosóficas, sociais, psicológicas não devem ser levadas em consideração quando da análise do que está contido na norma jurídica (para tal teoria). Sua fundamentação e validade dar-se-ia apenas no próprio ordenamento: uma norma será válida quando se fundamentar numa norma válida anterior (pirâmide de Kelsen).
Kelsen não achava as discussões políticas, filosóficas, sociais, etc. como irrelevantes. Não é isso. Ele apenas quis criar uma Teoria PURA do Direito - ou seja, na qual pudesse-se estudar o Direito por si só, como Ciência Autônoma.