Questão 297664

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-SE
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - TJ-SE - Juiz
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973

Julgue os itens abaixo, relativos ao processo cautelar.

I Ao conceder a liminar no curso do procedimento cautelar, o juiz poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória a fim de garantir a efetiva indenização dos prejuízos que eventualmente o requerido venha a sofrer.

II O poder geral de cautela do juiz significa a permissão legal de determinar providência cautelar ainda que a parte não a tenha requerido, quando presentes nos autos os requisitos autorizadores, ou seja, a probabilidade do direito alegado por uma das partes e o perigo da demora.

III O arrolamento de bens destina-se a documentar a existência e o estado de bens sempre que houver fundado receio de extravio ou de dissipação, com o objetivo de conservá-los, até a partilha ou a resolução da demanda.

IV O atentado é medida que se destina a evitar que a parte possa inovar no estado da causa, a fim de prejudicar a perfeita análise dos fatos envolvidos ou para frustrar a efetividade de decisões judiciais.

V Se a ação principal e a cautelar forem julgadas na mesma sentença, a apelação que impugnar a sentença relativamente a ambas as ações deve ser interposta em peça única e será recebida no duplo efeito.

Estão certos apenas os itens

• A. I, II e III.
• B. I, II e V.
• C. I, III e IV.
• D. II, IV e V.
• E. III, IV e V.

Gabarito: C

Comentários

• LETRA C.
  
  I - CORRETO. CPC, Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
  
  II - INCORRETO. Sobre o poder geral de cautela, ensina Misael Montenegro Filho: "considerando a impossibilidade de a Lei de Ritos prever de forma exaustiva todas as espécies de providências autelares, o magistrado pode, além das cautelares anteriormente estudasa (cautelares típicas), deferir outra resposta cautelar em favor do autor, sempre exigindo a demonstração do preenchimento dos requisitos gerais, comuns a toda cautelar (seja típica ou atípica), a saber: fumus boni juris e periculum in mora." O poder geral de cautela está previsto o art. 798 do CPC: "Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação."
  
  IV - CORRETO. CPC, Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo: III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato. Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado. Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.
  
  V - INCORRETO. Segundo Vicente Greco Filho: " Tem sido admitido o julgamento conjunto, cautelar e principal, na mesma sentença. Nesse caso, quanto à parte cautelar, a apelação não terá efeito suspensivo, ainda que tenha quanto à parte principal."  CPC, Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: IV - decidir o processo cautelar.
• não entendi por que o item II tá errado, ora o poder de cautela geral é corrente na doutrina e na jurisprudencia o juiz pode sim conceder uma medida cautelar de ofício... alguém me diga pq o item 2 está errado
• haa analisei direito, acho que o item tá errado, pq se prestarmos atenção... não há um conceito de poder geral de cautelar, que é especificamente a autorização legal que o juiz tem de conceder uma medida cautelar de ofício INOMINADA - ou seja sem  está  a medida codificada no cpc, presente os dois requisitos o perigo da demora e a fumaça do bom direito ameaçado, ... sendo assim, o item está errado devido ao fato de q a assertiva no fundo não conceitua o poder geral de cautela devidamente... muito boa a assertiva, pega alguém sem o devido cuidado na leitura do enunciado.
• Quanto a acertiva nº II acho que o erro aqui foi ter dito "ainda que a parte não a tenha requerido"
  
  Vejamos então o comentário do Prof. Costa Machado no seu livro "Código de Processo Civil Interpretado Artigo por Artigo, Parágrafo por Parágrafo":
  
  
  “o requerente sempre precisará propor ação cautelar inominada, porque o poder geral aqui instituído não admite exercício ex officio, isto é, sem iniciativa de parte no processo regular”
  
  Campanha: Colabore com seu comentário. As vezes um comentário faz com que outros colegas nao perca horas para entender a questão. E lembre-se: É ensinando que se aprende.
  
• Dúvida: qual o erro do item III ?!
• Cristina, o item III está correto.
• Acredito que o comentário da Alane e do Lula Cabral foram certeiros quanto ao erro do item II.
  
  Não cabe a parte requerer a cautelar, para que o juiz, adotando seu Poder Geral de Cautela o faça. O juiz age de ofício.
  
  A doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves (in: Manual de Direito Processual Civil) especifica: "O poder geral de cautela, entendido como a concessão de ofício de uma medida cautelar pelo juiz, afasta, ainda que excepcionamente, o princípio dispositivo. O mesmo, entretanto, não se pode afirmar quanto ao princípio da inércia da jurisdição, ou da demanda, que determina ser inerte a jurisdição até que o interessado a provoque. A medida cautelar a ser concedida pelo juiz, portanto, exige a existência de um processo já instaurado, não sendo lícito ao juiz dar início de ofício a qualquer processo, de qualquer natureza, ainda que para conceder uma medida cautelar".
  
  Logo, quando o processo estiver em curso, o juiz PODE aplicar o Poder Geral de Cautela, face a inexistência de previsão legal de todas as situações possíveis, pelo Legislador.
  
  Contudo, não pode fazê-lo de ofício, quando não houver o processo sido iniciado, vez que, em regra, o juiz deve manter-se inerte.
• Um pouco sobre o atentado..
  O atentado só pode ocorrer depois de iniciado o processo segundo ao art. 879 CPC caso viole penhora, arresto, seqüestro ou imissão de posse, prossegue em obra embargada, pratica outra qualquer inovação ilegal sobre o estado de fato. Só poderá ser incidental. Será atuado em apartado e a julgada pelo juízo competente pela ação principal. 
  
  O atentado tem lugar em frente a qualquer espécie de ação, sejam condenatórias, constitutivas, declaratórias, executivas ou cautelares.
  
  “Atentado é a criação de situação nova ou mudança de status quo, pendente a lide, lesiva à parte e sem razão de direito.” (Theodoro Jr. vol. 2. 2008:717 apud Pontes de Miranda.)
  
  

       Art. 879.  Comete atentado a parte que no curso do processo:

          I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;

          II - prossegue em obra embargada;

          III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.

          Art. 880.  A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.

          Parágrafo único.  A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal.

          Art. 881.  A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.

          Parágrafo único.  A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.

• Item III  - Quanto ao arrolamento de bens:
  Segundo Theodoro Jr., "Entende-se por arrolamento de bens a medida cautelar nominada, destinada a proteger bens objeto de litígio, com o objetivo de conservá-los do perigo de extravio ou dilapidação". Portanto o erro do item está em afirmar que o fim da medida nominada é "documentar a existência e o estado de bens". Dessarte, segundo o autor a alienação dos bens arrolados sem autorização judicial é ato ineficaz.
• Caro pfalves, quanto ao item II a própria assertiva afirma que há processo em curso: "O poder geral de cautela do juiz significa a permissão legal de determinar providência cautelar ainda que a parte não a tenha requerido, quando presentes nos autos os requisitos autorizadores, ou seja, a probabilidade do direito alegado por uma das partes e o perigo da demora." 
  
  Acredito que o erro da assertiva esteja em limitar seus requisitos à "probabilidade do direito alegado" e ao "perigo da demora". Para além destes requisitos, de acordo com o CPC comentado de Marinoni (pág. 743) "Apenas quando não houver tempo para ouvir os litigantes é que o juiz poderá conceder tutela cautelar de ofício. Nesse caso, é necessário que a situação de urgência não seja do conhecimento da parte que pode ser prejudicada e, assim, não tenha sido caracerizada expressamente no procso ou anunciada por qualquer dos litigantes".
  
  O referido autor faz estas observações em comentário ao art. 797 ("Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes."). 
  
  
  
  
  
  
• Creio que o erro na acertiva II, está em restringir o poder de cautela do juiz às hipóteses de "probabilidade do direito alegado por umas das partes" e o "perigo de demora", pois outras possibilidades existem, tais como, no caso do art. 798 do CPC, que prevê como possível ao juiz conceder cautelar de ofício, quando "houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de dificil reparação".

• Segundo o doutrinador Marcus Vinicius: Momentos em que pode haver o exercício do poder geral de cautela: "A tutela cautelar pode ser concedida desde que haja em em curso um processo enquanto o provimento jurisdicional estiver correndo risco."

  Ainda mais, ele diz: O poder geral de cautela consiste no poder atribuído ao juiz de conceder a tutela cautelar adequada para afastar os riscos decorrentes da situação de urgência, esteja a medida prevista expressamente na legislação ou não. (....) Nem por isso haverá discricionariedade , pois a tutela não é concedida por razões de conveniência e oportunidade, devendo o juiz, ao concedê-la, fundamentar, esclarecendo por que lhe pareceu a mais adequada para a  situação concreta."