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GABARITO ERRADO.
A concepção de Herbert Hart é no sentido contrário, ou seja, a de que não se afigura legítimo e adequado aos princípios da democracia que a maioria possa ser guiada pelo “populismo moral” para impor seu modo de vida à minoria, o que violaria a liberdade individual. Assim, diz Hart: “Parece realmente fácil acreditar que a fidelidade aos princípios democráticos impõe a aceitação do que se pode chamar de populismo moral: a concepção de que a maioria tem o direito moral de determinar como todos devem viver. Esta é uma má interpretação da democracia, a ameaçar a liberdade individual (...) Quaisquer outros argumentos devem ser para a coerção da moralidade. Ninguém pensaria, ainda qual a moral popular fosse mantida por uma ‘esmagadora maioria’ ou marcada pelo tríplice estigma da ‘intolerância, indignação e repulsa’, que a fidelidade aos princípios democráticos requer sejam admitidos e sua imposição sobre a minoria justificada.” (HART, Herbert. Direito, Liberdade e Moralidade. Porto Alegre: Fabris, 1987, p. 95 e 97)
FONTE: CESPE
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Outro forte positivista: Herbert Hart; autor de ?o conceito de direito?.
Abraços
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No capítulo "o soberano e o súdito", em o "o conceito de direito", Hart desconstrói esse modelo embasado no hábito, demonstrando que ele não é capaz de explicar dois aspectos: 1) continuidade ou persistência do direito ante ao desaparecimento do legislador ou daqueles que lhe prestavam obediência; 2) estatuto juridicamente insuscetível de limitações é incompatível com os órgãos legislativos modernos.
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A questão em comento demanda conhecimentos de axiomas
de Hart e da fixação de regras morais sobre a vida em comunidade e a
democracia.
Hart não preconiza uma visão simplesmente aritmética
de maioria, de modo que a vontade da “maioria" sempre irá ditar a vida em
sociedade. Isto, por certo, acabaria por inibir e cancelar o dissenso, tornando
o dizer das minorias meramente simbólico, ou seja, não estaríamos a falar de
uma verdadeira democracia.
Em instante algum os estudos de Hart permitem que a
iniciativa privada e a liberdade individual sejam suprimidas. Não há espaços
para totalitarismos camuflados em Hart.
Hart não dá espaço para que populismos morais retirem
da minoria a potestade de fixar suas próprias diretrizes de vida.
GABARITO DO PROFESSOR:
ERRADO
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HERBERT HART (Positivismo mais aberto que o de KELSEN)
1. O reconhecimento social e a força das estruturas institucionais podiam influenciar (como condição) a validade do ordenamento jurídico
2. A moral NÃO pode ser considerada critério de validade das normas jurídicas.
3. Textura aberta e poder discricionário: as lacunas na lei são inevitáveis. O julgador poderá utilizar interpretações anteriores (jurisprudência, hard cases) ou ainda tomar uma nova decisão, com discricionariedade, criando uma alternativa de interpretação. O intérprete tem o papel de criar e recriar o direito.
4. Regra de reconhecimento: confere unidade e sistematicidade ao ordenamento jurídico, identificando as regras jurídicas por meio de um teste de qualidade (teste de pedigree).