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A teoria da encampação não se confunde com o instituto da encampação do Direito administrativo. Esta é a retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Enquanto que a teoria da encampação é manobra jurídica adotada pelo STJ em sede de mandado de segurança, através da qual, a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, torna-se legítima para figurar no pólo passivo da demanda. Achei muito top essa teoria!
Teoria da encampação: a defesa do ato pela autoridade equivocadamente apontada como coatora supre a errônea indicação e permite o julgamento do MS. O superior assume a responsabilidade pelo subalterno.
Para aplicação desta teoria é necessária a observação de quatro condições:
? O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;
? O juízo seja competente para apreciar o MS também contra o encampante;
? As informações prestadas pelo encampante enfrentem diretamente a questão, não alegando apenas ilegitimidade;
? For razoável a dúvida contra a real autoridade coatora. REMS 21.508/MG
Abraços
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Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.
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E se houver modificação de competência prevista na Constituição Estadual?
As Constituições Estaduais também trazem regras de competência para mandado de segurança. Como exemplo, em geral, as Cartas estaduais preveem que os mandados de segurança impetrados contra Governador e Secretários de Estado são de competência do Tribunal de Justiça.
É possível adotar a teoria da encampação mesmo que haja uma modificação de competência estabelecida em Constituição Estadual?
Não. Apesar de a letra “c” da Súmula falar apenas em Constituição Federal, podemos encontrar inúmeros julgados do STJ afirmando que a teoria da encampação também não se aplica se isso implicar em mudança das regras de competência definidas na Constituição Estadual.
Ex: o autor impetrou, no TJ, mandado de segurança contra o Secretário de Estado de Educação; ocorre que o ato foi praticado por um diretor de departamento pedagógico (que é julgado em 1ª instância); logo, mesmo que o Secretário defenda o ato nas informações do MS, ainda assim o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito.
(Fonte: Dizer o Direito)
Emenda da inicial ou correção de ofício
Outra situação importante e que deve ser destacada aqui é que, algumas vezes, o órgão julgador já percebe, no momento da propositura, que a indicação da autoridade coatora foi incorreta.
Nestes casos, o órgão julgador (juiz ou Relator) deverá determinar a emenda da inicial ou, se o erro for escusável, fazer a correção de ofício, desde que isso não implique modificação de competência. Ex: candidato aprovado dentro do número de vagas para o concurso de professor estadual impetra mandado de segurança contra o Secretário de Educação pedindo a nomeação.
Ocorre que não é o Secretário quem nomeia, mas sim o Governador do Estado. O Relator deverá determinar que o autor emende a Inicial para corrigir a autoridade coatora. Vale ressaltar que isso é possível porque, em regra, o MS impetrado tanto contra o Governador como contra o Secretário é julgado pelo TJ. Veja precedente do STJ nesse sentido:
(...) O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que "considerando a finalidade precípua do mandado de segurança que é a proteção de direito líquido e certo, que se mostre configurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado, sua finalidade assume vital importância, o que significa dizer que as questões de forma não devem, em princípio, inviabilizar a questão de fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade. Consequentemente, o Juiz, ao deparar-se, em sede de mandado de segurança, com a errônea indicação da autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicial ou, na hipótese de erro escusável, corrigi-lo de ofício, e não extinguir o processo sem julgamento do mérito" (REsp 865.391/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/8/2008. 2. Recurso Ordinário provido. STJ. 2ª Turma. RMS 55.062/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03/04/2018.
(Fonte: Dizer o Direito)
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Requisitos
O STJ, ao apreciar o RMS 12.779/DF, afirmou que são três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na CF/88*.
a) vínculo hierárquico entre as autoridades
No caso concreto, o Ministro da Previdência alegou que quem praticou o ato foi o Chefe de Arrecadação Previdenciária. Está certo. No entanto, esse Chefe de Arrecadação está subordinado hierarquicamente ao Ministro, de forma que o primeiro requisito da teoria da encampação está preenchido.
b) defesa do mérito do ato
O segundo requisito para a aplicação da teoria é que a autoridade que foi indicada no MS e que apresentou as informações tenha se manifestado a respeito do mérito do ato impugnado. Esse requisito também foi preenchido, considerando que o Ministro afirmou, expressamente, que o ato praticado foi legal e que a impetrante não teria direito.
c) ausência de modificação de competência
Esse terceiro requisito significa o seguinte: A autoridade indicada no MS foi “A”. No entanto, a autoridade que praticou o ato realmente foi “B”. Se o mandado de segurança tivesse sido impetrado contra a autoridade correta (ou seja, contra “B”), esta ação estaria tramitando perante o mesmo juiz ou Tribunal que está agora? O mandado de segurança proposto contra “A” é julgado pelo mesmo juízo que julgaria o mandado de segurança impetrado contra “B”? Se a resposta for sim para essas perguntas, o terceiro requisito está preenchido. Por outro lado, se a CF/88 prever que o mandado de segurança impetrado contra a autoridade “A” é julgado pelo Tribunal e que o mandado de segurança contra a autoridade “B” é de competência da 1ª instância, neste caso, não será possível aplicar a teoria da encampação. Isso porque, na prática, estaria havendo uma burla às regras de competência. A parte autora poderia, de forma maliciosa, indicar autoridade errada para escolher outro juízo que não fosse o natural. No caso concreto acima explicado (RMS 12.779/DF), este terceiro requisito não foi preenchido e, por isso, a teoria da encampação não pode ser aplicada. O mandado de segurança contra o Ministro da Previdência era de competência do STJ. Por outro lado, o mandado de segurança contra o Chefe de Arrecadação Previdenciária deveria ter sido impetrado perante um juiz federal de 1ª instância (art. 109, VIII, da CF/88). Logo, se fosse admitida a teoria da encampação, teríamos uma modificação da competência que é prevista na CF/88.
*Apesar de a letra “c” falar apenas em CF/88, podemos encontrar inúmeros julgados do STJ afirmando que a teoria da encampação tb não se aplica se isso implicar em mudança das regras de competência definidas na Constituição Estadual.
Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2019/01/súmula-628-stj.pdf
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Gabarito: ERRADO
A teoria da encampação NÃO é aplicável se resultar em modificação da competência.
Mas é aplicável em Habeas Data, segundo o STJ: (HD . 84/DF de 30/10/2006)
(...) A teoria da encampação aplica-se ao habeas data, mutatis mutandis, quando o impetrado é autoridade hierarquicamente superior aos responsáveis pelas informações pessoais referentes ao impetrante e, além disso, responde na via administrativa ao pedido de acesso aos documentos. (...)
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Fiquei tranquilo, Ítalo Albanês! Sempre haverá concursos para os Poderes da República e para os Serviços Públicos Exclusivos (não delegáveis) !!!
É só estudar :D
Respeite a opinião do colega.
Bons estudos.
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Teoria da Encampação: ocorre quando o impetrante indica errônea autoridade coatora, mas a autoridade notificada encampa a impugnação e oferece a devida redarguição.
Fonte: Carvalho Filho, 2018, p. 1176.
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O erro está em dizer "ainda que resulte em modificação da competência", já que a teoria da encampação não se aplica se isso implicar em mudança das regras de competência.
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Pessoas, a questão também fala da aplicação da teoria da encampação em habeas data, embora a súmula só fale em MS. Alguém sabe dizer se é possível ou esse seria outro erro da questão?
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Prezada Thaís, também tive essa mesma dúvida. A teoria da encampação é muito mencionada no MS, mas em pesquisa, achei esse precedente do STJ a respeito dela no habeas data.
CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes.
2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido.
3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes;
(b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos.
4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo).
5. Hipótese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado administrativamente pela impetrante – mais de um ano – não pode ser considerada razoável, ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante.
6. Ordem concedida.
(HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69)
Logo, creio que ela pode ser aplicável nessas duas espécies de ação constitucional. Se algum colega tiver outro entendimento e puder lançar luz ao tema, agradeço.
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A título de curiosidade a prova discursiva de analista jud do stj aplicada em 2017 cobrou essa tema.
O Cespe considera ele relevante
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Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.
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A questão exige do candidato o conhecimento da súmula 628, do STJ, que assim dispõe: "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal".
Gabarito do professor: Afirmativa incorreta.
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GABARITO: ERRADO
Súmula 628/STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
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DICA DE OURO: LEIA A EDIÇÃO 91, 85, 43 TESES STJ mais lei seca.
Lei n.º 8.437/1992
STJ
►Súmula 628 STJ - A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, CUMULATIVAMENTE, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
► Súmula 604 O mandado de segurança NÃO SE PRESTA para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.
►Súmula 460 STJ - É incabível o mandado de segurança PARA CONVALIDAR a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
►Súmula 376 STJ - Compete a TURMA RECURSAL processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.
►Súmula 333 STJ – Cabe mandado de segurança contra ato praticado EM LICITAÇÃO promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
►Súmula 213 STJ – O mandado de segurança constitui ação adequada PARA A DECLARAÇÃO do direito à compensação tributária.
►Súmula 202 STJ - A impetração de mandado de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.
►Súmula 177 - O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA É INCOMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR, ORIGINARIAMENTE, MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE ÓRGÃO COLEGIADO (CONFAZ) PRESIDIDO POR MINISTRO DE ESTADO.
►Súmula 169 - SÃO INADMISSIVEIS EMBARGOS INFRINGENTES NO PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA.
►Súmula 105 STJ - na ação de mandado de segurança NÃO se admite condenação em honorários advocatícios.
►Súmula 41 - O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO TEM COMPETENCIA PARA PROCESSAR E JULGAR, ORIGINARIAMENTE, MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE OUTROS TRIBUNAIS OU DOS RESPECTIVOS ORGÃO.
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S. 628/ STJ: " A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal."
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AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RECUSA, NA VIA ADMINISTRATIVA, DE ACESSO A INFORMAÇÃO. SÚMULA 2/STJ E ART. 8º, I, DA LEI Nº 9.507/97. PEDIDO DE CÓPIA DE PARECER QUE TERIA DADO CAUSA À EXONERAÇÃO DO IMPETRANTE. DEFERIMENTO. 1. A teoria da encampação aplica-se ao habeas data, mutatis mutandis, quando o impetrado é autoridade hierarquicamente superior aos responsáveis pelas informações pessoais referentes ao impetrante e, além disso, responde na via administrativa ao pedido de acesso aos documentos. 2. A demonstração da recusa de acesso a informação pela autoridade administrativa é indispensável no habeas data, sob pena de ausência de interesse de agir. Aplicação, quanto a um dos documentos pleiteados, da Súmula 2/STJ e do disposto no artigo 8º, I, da Lei nº 9.507/97. 3. Deve ser deferido o pedido de acesso a cópia de parecer que teria dado causa à exoneração do impetrante. A possibilidade de acesso das informações será sua garantia à defesa de sua honra e imagem, uma vez que esclarecerá os motivos pelos quais, segundo alega, teria sofrido prejuízos tanto morais como materiais. 4. Habeas data deferido em parte. (HD . 84/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2006, DJ 30/10/2006 p. 236). (Grifos nossos)
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SÚMULAS - MANDADO DE SEGURANÇA
SÚMULA 625 STF - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.
Observação: Controvérsia sobre matéria de fato impede concessão de MS.
Súmula 632 STF - É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.
Súmula 330 STF - O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.
Súmula 624 STF - Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.
SÚMULA 272 STF - Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança.
Súmula 623 STF - Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.
Súmula 333 STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
SÚMULA 630 STF - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
Súmula 460 STF - É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
Súmula 213 STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
SÚMULA 101 STF - O mandado de segurança não substitui a ação popular.
Súmula 105 STJ – Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.
Súmula 604 STJ - O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.
Súmula 376 STJ - Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.
SÚMULA 304 STJ - Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.
SÚMULA 430 STF - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.
SÚMULA 631 STF - Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
Súmula 628 STJ - A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
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Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.
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A teoria da encampação aplica-se ao habeas data, mutatis mutandis, quando o impetrado é autoridade hierarquicamente superior aos responsáveis pelas informações pessoais referentes ao impetrante e, além disso, responde na via administrativa ao pedido de acesso aos documentos. (...)" (STJ, HD 84/DF, 30/10/2006)