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Art. 3 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1 É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5 a 12 deste artigo e no ;
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Não pode haver restrição indevida, mas sendo justificável, pode.
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Exemplo de situação que, embora atenda a interesses da Administração, restringe o caráter competitivo:
art. 3º, § 12. "Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (Vide Decreto nº 7.546, de 2011)."
Como o colega afirmou, além de justificável, entendo que a restrição ao caráter competitivo deve estar prevista em lei, já que se está diante de relativização do princípio da igualdade/isonomia
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Desde que devidamente justificado
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A presente questão trata do tema Licitações,
disciplinado na Lei 8.666/1993.
Genericamente, a citada lei “estabelece normas
gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” – art.
1º.
O parágrafo único do citado dispositivo
complementa: “Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direita, os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios”.
Para responder ao questionamento apresentado pela
banca, necessário conhecer o teor do artigo 3º da Lei 8.666/1993,
que assim dispõe:
“Art.
3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
§ 1º É
vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever,
incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo,
inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no
art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991”.
Pelo teor
do § 1º, do artigo
3º, vemos que a regra no direito pátrio é a vedação à restrição ao caráter
competitivo da licitação. Tal vedação se justifica, segundo Rafael
Oliveira, “pela busca da proposta mais vantajosa para Administração”.
Contudo, a doutrina se
posiciona admitindo determinadas restrições ao caráter competitivo,
desde que amparadas em razoes técnicas e econômicas que a legitimem,
bem como não agridam os princípios constitucionais que regem a atuação da Administração
Pública.
Importante
trazer ensinamento de Marçal Justen Filho sobre o tema: “Se a restrição
for necessária para atender ao interesse coletivo, nenhuma irregularidade existirá
em sua previsão. Terão de ser analisados conjugadamente a cláusula
restritiva e o objeto da licitação. A inviabilidade não reside na restrição em
si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação”.
Por todo o exposto, correta
a afirmação.
Gabarito
da banca e do professor: CERTO
(Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e
contratos administrativos: teoria e prática / Rafael Carvalho Rezende Oliveira,
prefácio José dos Santos Carvalho Filho – 7. ed., rev. atual. e ampl. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018)
(JUSTEN
FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.
9.ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 77-78)
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Para responder ao questionamento apresentado pela banca, necessário conhecer o teor do artigo 3º da Lei 8.666/1993, que assim dispõe:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991”.
Pelo teor do § 1º, do artigo 3º, vemos que a regra no direito pátrio é a vedação à restrição ao caráter competitivo da licitação. Tal vedação se justifica, segundo Rafael Oliveira, “pela busca da proposta mais vantajosa para Administração”.
Contudo, a doutrina se posiciona admitindo determinadas restrições ao caráter competitivo, desde que amparadas em razoes técnicas e econômicas que a legitimem, bem como não agridam os princípios constitucionais que regem a atuação da Administração Pública.
Importante trazer ensinamento de Marçal Justen Filho sobre o tema: “Se a restrição for necessária para atender ao interesse coletivo, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. Terão de ser analisados conjugadamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. A inviabilidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação”.
Por todo o exposto, correta a afirmação.
Gabarito da banca e do professor: CERTO