GABARITO: ALTERNATIVA D
Lembrando que a questão pedia a alternativa INCORRETA
Para o ministro Celso de Mello é importante ressaltar que o conceito de “casa”, para efeitos da proteção constitucional, tem um sentido amplo “pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar:
(a) qualquer compartimento habitado,
(b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e
(c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”.
(RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 90.376-2 RIO DE JANEIRO)
E M E N T A: PROVA PENAL – BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) – ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) – INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO – IMPOSSIBLIDADE – QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO “CASA”, PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL – CONCEITO DE “CASA” PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) – AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – PROVA ILÍCITA – INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) – SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE “CASA” – CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL.
- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. (...) (RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 90.376-2 RIO DE JANEIRO)
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O examinador explora, na presente questão, o conhecimento do candidato acerca das previsões contidas no Código Civil e no ordenamento jurídico brasileiro referente ao instituto da inviolabilidade domiciliar. Senão vejamos:
Acerca da inviolabilidade domiciliar, assinale a alternativa incorreta.
A) A autoridade pública que forçar a sua entrada em domicílio em que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, sem mandado judicial e no período noturno, deverá estar amparada em fundadas razões, as quais poderão ser devidamente justificadas em momento posterior.
"O plenário do STF definiu que, em caso de delito permanente, a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, é válida, mesmo no período noturno, desde que amparada em fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
Por maioria, a Corte negou provimento a recurso de condenado por tráfico de entorpecentes, que alegava nulidade das provas que levaram à sua condenação, devido à ausência de mandado judicial para realizar busca e apreensão em sua residência, onde foi encontrada a droga.
Em seu voto, o relator, ministro Gilmar Mendes, ressaltou que, embora a inviolabilidade do lar seja princípio constitucional contido no inciso XI do art. 5º da CF, não se deve interpretá-lo na sua literalidade. "Precisamos evoluir nesse sentido."
"Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial"
Para o ministro, a exigência de mandado judicial é importante para se evitar abuso, a arbitrariedade. No entanto, acredita que não se pode impor restrição à atividade policial, conferindo ao agente a possibilidade de se assumir um risco de perpetrar um crime - caso não obtenha sucesso em sua diligência - quando acreditava estar cumprindo seu dever.
Assim, a fim de evitar tal situação, Gilmar Mendes propôs o controle a posteriori das medidas invasivas, como forma de verificar a existência de justa causa para a adoção de tais medidas.
"Assim, as buscas sem autorização deverão ser passiveis de rigoroso escrutínio a posteriori por magistrado. Exigindo dos policiais a comprovação de que havia justa causa para adoção da medida."
No mesmo sentido, o ministro Ricardo Lewandowski, defendeu a adoção de uma medida mais enérgica para se combater os delitos permanentes, mas ressalvou que "a sociedade precisa ter uma salvaguarda", qual seja, a justificativa devidamente fundamentada.
"Se não colocarmos alguma limitação, nós sabemos o que acontece na vida real: a polícia invade e depois dá uma justificativa qualquer."
O ministro Celso de Mello ainda acrescentou, citando precedentes da Corte, que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante crime permanente".
Tese:
Após intensa discussão, e preocupados em limitar a atuação policial nestes casos, os ministros fixaram a seguinte tese:
"A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados."
Para o ministro Edson Fachin, a tese "não compactua com a arbitrariedade, mas ao mesmo tempo estabelece espaço para a atividade policial".
"Embora há muitas questões periféricas que ainda comportem meditação em outras oportunidades, a tese é a tese que é compatível não só com os princípios constitucionais, mas com os tratados internacionais a que estamos submetidos", declarou o ministro Teori Zavascki.
Caso concreto:
Na casa do requerente foram encontrados 8,5kg de cocaína. A polícia foi ao local por indicação de motorista de caminhão que foi preso por transportar o restante da droga, alegando que o mandante seria o requente.
Para o ministro Marco Aurélio, "o crime teve exaurimento quando um dos corréus foi surpreendido conduzindo o veículo e portando a droga". Portanto, não se trata de crime permanente e, consequentemente, de flagrante, mas apenas de "uma indicação de que o transporte estaria ocorrendo por ordem do proprietário da casa". Assim, no entendimento do ministro, a busca realizada seria ilícita.
"Ao invés de bater na porta do Judiciário Federal para pedir o mandado de busca e apreensão, a autoridade policial resolver invadir a casa. Indaga-se foi respeitado o inciso XI do art. 5º da CF? Não."
O ministro afirmou ainda que, conforme o princípio constitucional do inciso XI art. 5º, "a regra é a inviolabilidade da casa, a exceção corre à conta do consentimento do morador". Por isso, acredita que a tese aprovada "vai ser uma carta em branco para a polícia invadir domicílios".
"O que receio muito é que, a partir de uma simples suposição, se coloque em segundo plano uma garantia constitucional, que é a inviolabilidade do domicílio".
Em seu voto, o ministro Celso de Mello rebateu os argumentos divergentes. Para o ministro, no caso concreto, houve flagrante delito, pois "o agente se achava em situação de permanência deliquencial".
"Numa situação como essa, de delito permanente, a situação de flagrância está plenamente caracterizada, e a situação de flagrância é autorizadora, mesmo a noite, da invasão domiciliar."
Assertiva correta.
B) Para o cumprimento de determinação judicial, o ente público somente poderá penetrar em domicílio, sem o consentimento do seu morador, durante o dia.
Conforme já exposto, pelo artigo 5º, XI, CF, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
Assertiva correta.
C)
Nos casos de desastre, ainda que durante o período noturno e sem o consentimento do morador, é lícito à autoridade penetrar em domicílio alheio, não configurando violação ao preceito constitucional.
Artigo 5º, XI, CF.
Assertiva correta.
D)
A proteção constitucional de inviolabilidade domiciliar não se aplica aos aposentos ocupados de habitação coletiva, como, por exemplo, os quartos de hotéis.
O conceito de casa para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o artigo 5º, XI, da Constituição, compreende qualquer compartimento habitado e qualquer aposento coletivo como, por exemplo, os quartos de hotel, pensão, motel e hospedaria ou, ainda, qualquer outro local privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. O entendimento é do ministro Celso de Mello.
Assertiva INCORRETA.
E) A proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar abrange também os escritórios profissionais.
Consoante disposto, o Superior Tribunal de Justiça já asseverou entendimento segundo o qual o escritório profissional é equiparado à residência, para os fins da inviolabilidade prevista no art. 5°, X e XI da CF/88.
Assertiva correta.
Gabarito do Professor: D
Bibliografia: