Questão 456385

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TRF - 5ª REGIÃO
• Ano: 2011
• Provas: CESPE - 2011 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973

Com relação à possibilidade de o juiz conceder, de ofício, medida cautelar, assinale a opção correta.

• A. Dado o fato de a cautelar de ofício existir para garantir a autoridade da jurisdição, dispensa-se o fumus boni iuris.
• B. Em face da excepcionalidade da situação, pode-se dispensar a instauração da ação em que se pede a tutela do direito ameaçado.
• C. Em princípio, é impossível a medida se o fato que a justificar for do conhecimento da parte interessada.
• D. Admite-se a cautelar de ofício somente nas situações hipotéticas descritas em lei.
• E. É possível a concessão de cautelar de ofício se fato grave chegar ao conhecimento do juiz por iniciativa da parte.

Gabarito: C

Comentários

• a) INCORRETA  - O fato da cautelar poder ser decretada de ofício não exclui a exigência dos pressupostos gerais (fumaça do bom direito e risco na demora da concessão da tutela).
  
  b) INCORRETA - Tutela cautelar de ofício antes de proposta a ação principal: Não há como admitir tutela cautelar de ofício antes da propositura da ação principal. Nessa hipótese o juiz não pode sequer pensar no fumus boni iuris. [...] a situação de perigo, capaz de dar origem à tutela cautelar de ofício, deve afetar uma situação substancial litigiosa ou a efetividade de uma tutela do direito que já foi exigida. Incabível a tutela cautelar fora desse contexto". (MARINONI-MITIDIERO, CPC comentado, p. 744).
  
  c) CORRETA - Quando a parte conhecer o fato qeu enseja a concessão da MC, o juiz não poderá concedê-la de ofício: "Apenas quando não houver tempo para ouvir os litigantes é que o juiz poderá conceder tutela cautelar de ofício. Nesse caso, é necessária que a situação de urgência não seja do conhecimento da parte que pode ser prejudicada e, assim, não tenha sido caracterizada expressamente no processo ou anunciada por qualquer dos litigantes (MARINONI-MITIDIERO, CPC comentado, p. 743). "[...] nesta hipótese, o juiz não pode sequer pensar em fumus boni iuris, sendo completamente inconcebível que um juiz possa agir de ofício por supor que uma situação de risco afeta eventual tutela do direito, que sequer foi pedida" (MARINONI-ARENHART, vol. 4, p; 107)
  
  d) INCORRETA - Embora a redação do art. 797 do CPC possa induzir a tal conclusão (Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes), "o juiz pode conceder tutela cautelar de ofício não apenas nos casos expressamente previstos em lei, mas também nos casos excepcionais, não expressamente previstos na legislação. Se a atuação do juiz estivesse restrita apenas aos casos expressamente previstos na lei, a norma do art. 797 , CPC, seria desnecessária, eis que sem ela o juiz já estaria autorizado a agir sem requerimento da parte. [...] não há racionalidade em não admitir tutela cautelar de ofício nas situações concretas que, embora não previstas pelo legislador, igualmente justificam a atuação oficiosa do juiz" (idem, p. 743).
  
  e) INCORRETA - Fundamento da resposta da letra 'C', pois o juiz não concederá a MC de ofício quando a situação de urgência por do conhecimento da parte que pode ser prejudicada.
• Com relação a alternativa "E":
  Entendo que em tese é possível a concessão de cautelar de ofício, com base no poder geral de cautela do magistrado, senão vejamos:
  Se o autor comunicar ao juiz do processo que o réu está tentando frustar o efetivo cumprimento da sentença (caso de arresto ou sequestro, a depender do caso concreto), MAS POR FALHA do causídico ou do próprio requerente no caso dos juizados especiais, não houver formulado o pedido cautelar...
  Então nesse exemplo, que repito em tese, porque no mundo real é difícil de acontecer essa situação, o juiz poderá sim de ofício determinar uma das medidas acautelatórias cabíveis...
• Complementando:
  O poder geral de cautela entendido como a concessao de oficio de uma medida cautelar pelo juiz, afasta, ainda que excepcionalmente o princípio dispositivo. O mesmo não ocorre quanto ao princípio da inércia de jurisdicao. Assim a medida cautelar só pode ser concedida pelo juiz diante de um processo já instaurado nao sendo licito ao juiz dar inicio a qualquer processo ainda que para conceder medida cautelar. Portanto, errada letra b).
  
  

• Gabarito: letra C

  " De acordo com Humberto Theodoro Júnior, o deferimento de medida cautelar de ofício é excepcional e limita-se aos casos previstos na lei processual de regência. Cita ele como exemplos de hipóteses legais autorizadoras do deferimento de medidas cautelares de ofício, o caso do arresto em execução (art. 653 do CPC), a exigência de prestação de caução na execução provisória (art. 475-O do CPC), a exigência de caução como condição para o deferimento de liminares cautelares inaudita altera parte (art. 804 do CPC), e a reserva de quinhão em inventário e o sobrestamento do julgamento da partilha na pendência de impugnação à qualidade de herdeiro (artigos 1000 e 1001 do CPC)¹.

           Já Marinoni e Arenhardt, por sua vez, sustentam que a medida cautelar pode ser deferida de oficio mesmo em casos não previstos em lei, mas de forma excepcional, e que a excepcionalidade do deferimento das medidas cautelares de ofício se revela pela ausência de tempo para oitiva da parte e, ainda, que a situação de urgência não seja de conhecimento da parte que possa ser prejudicada².
          Quanto a esse ponto, observe-se o que leciona o autor paranaense acompanhando de Daniel Mitidiero: “Apenas quando não houver tempo para ouvir os litigantes é que o juiz poderá conceder tutela cautelar de ofício. Nesse caso, é necessária que a situação de urgência não seja do conhecimento da parte que pode ser prejudicada e, assim, não tenha sido caracterizada expressamente no processo ou anunciada por qualquer dos litigantes.”

          Nesses casos, portanto, as demais condições para o deferimento da medida cautelar de ofício são a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.
          Por outro lado, Galena Lacerda entende pela negativa da atuação do Magistrado de ofício com base no que Princípio ne procedat judex ex officio, bem como no que dispõe o artigo 797, do CPC, que prevê a medida cautelar de ofício “(...) em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei (...)” .
          No Superior Tribunal de Justiça, o entendimento é mais amplo, pela possibilidade de concessão de ofício de cautelar, em sede liminar, sem nenhuma restrição temporal:

          Assim, se para a concessão da medida liminar, em favor do autor, o juízo pode atuar de ofício, não há sentido em interpretar o art. 807 do CPC de modo a exigir que para a sua revogação ele deva necessariamente ser provocado pela parte. A liberdade que a lei confere ao juízo para tutelar o direito do autor, deve-lhe ser igualmente garantida para a tutela do direito do réu. O poder geral de cautela implica autorização para que o juízo atue, inclusive de ofício, para garantia de todas as posições processuais. Pode, portanto, deferir a medida liminar de ofício; e pode revogá-la do mesmo modo. (REsp 1020785/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 06/05/2010)

• O STJ entende que o poder geral de cautela autoriza o magistrado a conferir medida cautelar de ofício, conforme se vê nos seguintes precedentes:

  
  

  
  

  "(...) 1. O poder geral de cautela, positivado no art. 798 do CPC, autoriza que o magistrado defira medidas cautelares ex officio, no escopo de preservar a utilidade de provimento jurisdicional futuro.
  2. Não contraria o princípio da adstrição o deferimento de medida cautelar que ultrapassa os limites do pedido formulado pela parte, se entender o magistrado que essa providência milita em favor da eficácia da tutela jurisdicional. (...)" (AgRg no AREsp 429.451/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 18/09/2014)

  
  

  
  

  "(...) 5. O art. 798 do CPC confere ao Juiz ampla liberdade no exercício do poder geral de cautela, não ficando ele adstrito, quando examina pedido cautelar, ao princípio dispositivo traçado pelas partes.
  6. Nada impede o Juiz de, com base no poder geral de cautela, determinar de ofício a adoção de medida tendente a garantir a utilidade do provimento jurisdicional buscado na ação principal, ainda que não requerida pela parte. (...)". (REsp 1255398/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 30/05/2014)