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Segundo o STJ, a causa especial de aumento do § 1º, do art. 155, do CP (repouso noturno) somente incide sobre o furto simples, sendo, pois, descabida a sua aplicação na hipótese de delito qualificado (art. 155, § 4º, IV, do CP). A majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal refere-se ao furtopraticado durante o repouso noturno, cujo sentido não se restringe às hipóteses em que o furto é praticado contra residência habitada, onde os moradores estejam efetivamente repousando.Para a incidência do dispositivo em questão, basta que a infração ocorradurante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, sendo irrelevante o fato de tratar-se de residência, de modo que a majorante deve incidir ainda que o furto seja realizado em estabelecimento comercial.Assim, conforme jurisprudencia pacífica do STJ, a segunda parte da da questão está incorreta.
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Conferido o gabarito definitivo do CESPE a questão foi anulada, devido a polêmica que existe com relação a segunda parte da questão.
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Ainda com relação a segunda parte da questão, conforme entendimento do STF, STJ, Exposição de Motivos do CP e o prof. Noronha, o imóvel pode estar, momentaneamente, desabitado.Em sentido contrário a esta posição, está Nelson Hungria e Bittencourt, que entendem que o imóvel deve estar habitado e as pessoas em repouso.
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É certo que a majorante do repouso noturno não se aplicará às hipóteses de furto qualificado pelas circunstâncias previstas no parágrafo 4º do CP. No entanto, não é correto afirmar que prevalece entendimento de que o aumento de pena só é cabível quando a subtração ocorre em casa ou em alguns de seus compartimentos e em local habitado.Para a causa de aumento pelo repouso noturno é, segundo a doutrina e a jurisprudência, irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou residência, habitada ou desabidata (Greco – Rogério, Damásio, Prado – Luiz Regis).Portanto, não se pode afirmar que só ocorrerá a causa de aumento de pena quando a subtração se der em casa ou alguns de seus compartimentos. O que motiva a causa de aumento da pena é a maior fragilidade do patrimônio durante o repouso noturno. Ademais, apesar de não ser entendimento unânime, prevalece aquele que assevera ser a causa de aumento aplicada ainda quando o lugar for desabitado, bastando que ocorra durante o repouso noturno. Assim, incorreto o item 83.
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PENAL. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. LOCAL HABITADO.
IRRELEVÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTES DA MENORIDADE E DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FIXAÇÃO DA SANÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231/STJ.
1. Para incidência da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155
do Código Penal é suficiente que o delito ocorra durante o período
de repouso noturno, sendo irrelevante o fato de a vítima estar ou
não, efetivamente, repousando.
2. Não se mostra possível, em razão da incidência de atenuante,
operar redução que importe na fixação da sanção abaixo do mínimo
legal.
3. Recurso especial provido. (REsp 1100784. Rel. Ministro Paulo Gallotti. DJ 02/06/09)
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Justificativa Cespe para anulação da questão:
O assunto tratado no item é controverso. De fato, prevalece o entendimento, na doutrina e no STJ, de que a causa de aumento somente se aplica ao furto simples, conforme descrito no CP. No entanto, é polêmica a segunda parte da assertiva, no sentido de que o aumento de pena só é cabível quando a subtração ocorre em casa ou em alguns de seus compartimentos e em local habitado. Para alguns doutrinadores, é irrelevante que o crime se dê em casa habitada ou desabitada, que ocorra durante o repouso dos moradores ou não, sendo suficiente que a subtração se dê em período noturno. Assim, anula-se o item.
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A causa de aumento de pena relativa à prática do crime de furto durante o repouso noturno somente se aplica ao furto simples e não às modalidades de furto qualificado e prevalece o entendimento de que o aumento de pena só é cabível quando a subtração ocorre em casa ou em alguns de seus compartimentos e em local habitado.
ERRADO: quanto à aplicabilidade da causa de aumento de pena do repouso noturno apenas ao furto simples, o enunciado encontra-se correto, pois, não se aplica a majorante nos casos de furto qualificado, em razão da posição topográfica do dispositivo, que intencionalmente foi disposto dessa forma. Já, quanto à necessidade de que o local seja habitado, decidiu o STJ que é irrelevante tratar-se de local habitado ou desabitado, bem como o fato de a vítima estar ou não repousando.
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A questão começa de forma correta, pois a causa de aumento de pena relativa à pratica do crime de furto durante o repouso noturno realmente só se aplica ao furto simples e não às modalidades de furto qualificado.
Ocorre, entretanto, que a causa de aumento de pena é cabível para estabelecimentos comerciais e para locais desabitados, o que torna a alternativa incorreta. (Pedro Ivo - pontodosconcursos).
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Alguém sabe dizer pq essa questão foi anulada?
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Justificativa:
O assunto tratado no item é controverso. De fato, prevalece o entendimento, na doutrina e no STJ, de que a causa de aumento somente
se aplica ao furto simples, conforme descrito no CP. No entanto, é polêmica a segunda parte da assertiva, no sentido de que o aumento
de pena só é cabível quando a subtração ocorre em casa ou em alguns de seus compartimentos e em local habitado. Para alguns
doutrinadores, é irrelevante que o crime se dê em casa habitada ou desabitada, que ocorra durante o repouso dos moradores ou não,
sendo suficiente que a subtração se dê em período noturno. Assim, anula-se o item
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De acordo com o Livro Código Penal para concursos (2012) do Rogério Sanchez, o entendimento dos tribunais tem se modificado e pode ser aplicado o §4º e § 2º em conjunto. Pg. 304.
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A banca examinadora assim fundamentou a anulação: “o assunto tratado no item é controverso. De fato, prevalece o entendimento, na doutrina e no STJ, de que a causa de aumento da pena somente se aplica ao furto simples, conforme descrito no CP. No entanto, é polêmica a segunda parte da assertiva, no sentido de que o aumento de pena só é cabível quando a subtração ocorre em casa ou em alguns de seus compartimentos e em local habitado. Para alguns doutrinadores, é irrelevante que o crime se dê em casa habitada ou desabitada, que ocorra durante o repouso dos moradores ou não, sendo suficiente que a subtração se dê em período noturno. Assim, anula-se o item”. De fato, existem decisões do STJ que dispensam a necessidade de que a residência encontre-se habitada:
CRIMINAL. HC. FURTO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. LOCAL DESABITADO. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos. É irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. Ordem denegada. (STJ; QUINTA TURMA; HC 200301182530, HC - HABEAS CORPUS – 29153)
Guilherme de Souza Nucci entende que não há necessidade de que o local seja habitado, bastando apenas que o furto se perpetre durante a noite. Segundo o autor, o objetivo da lei é punir mais severamente o criminoso que furta quando, de um modo geral, as pessoas encontram-se repousando.
Essa questão foi anulada.
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Hoje o STF entende que o aumento de pena relativo ao furto durante repouso noturno pode ser aplicado ao furto qualificado e ao simples.
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STJ: A causa especial do aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. ESTA MAJORANTE TAMBÉM É APLICADA AO FURTO QUALIFICADO.
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Esse exemplo me ajudou a entender melhor a questão.
Um homicídio praticado por motivo torpe, contra menor de quatorze anos , será um homicídio qualificado com pena base fixada entre 12 a 30 anos e terá uma causa de aumento de pena de 1/3 da pena, aplicado ao final do computo. Logo, não há nenhum problema aplicar causa de aumento de pena a um crime qualificado.
Furto
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
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Fonte : Âmbito Jurídico