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Chegamos à questão mais aterrorizante da prova.
Como era de se esperar, o examinador se valeu do livro por ele escrito para elaborar a questão.
I – CORRETO: “De certo modo, o positivismo jurídico resgata, numa síntese superadora, traços marcantes de duas escolas antípodas: jusracionalismo e o historicismo. (…) ou seja, a crença de um legislador racional (positivista) e universal inspirando as grandes codificações. Assim, o sistema jurídico preexiste a sua elaboração legislativa. Preexiste como sistema, inclusive à sua formação científica pelos juristas. Apenas manifesta seus conteúdos apriorísticos nos conceitos gerais e abstratos resgatados do campo metajurídico para empresar fundamento ao sistema jurídico positivo como um todo”. (BISOL, J. Fundamento Normativo - Sobre a norma jurídica e a decisão judicial. 1. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2016. v. 1. 176p.)
II – CERTO: Não encontrei esse trecho no livro. Porém, cabe ressaltar que, segundo críticas feitas, “a questão tem alguns problemas flagrantes: primeiro, parece colocar o imperativo kantiano como norma positivada — o que seria um equívoco. Segundo, e ainda mais grave, "justo porque ordenado", apontado como tradução de "iussum quia iustum", definitivamente não é uma tese juspositivista, e não apenas pelo fato de haver muitos positivismos distintos. A própria tese da separabilidade, talvez o positivismo reduzido ao seu mínimo denominador comum, já invalida essa leitura. "Justo porque ordenado" é uma questão que sequer diz respeito ao positivismo, precisamente por seu compromisso teórico com a tese de que o direito como ele é pode ser distinguido do direito como ele deve ser. Se há uma tese positivista por excelência, é precisamente a de que não é necessariamente justo simplesmente porque ordenado. É jurídico. A questão da justiça é outra” (MORBACH, Gilberto. A problemática questão sobre positivismo no concurso do MP-DF. Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-jul-10/diario-classe-problematica-questao-positivismo-concurso-mp-df>. Acesso em: 14 Jul. 2021.)
III – INCORRETO: “O positivismo jurídico resgatou as ideias de sistema e de codificação do jusracionalismo, de um lado, e o caráter puramente contingencial e temporal do direito no historicismo alemão, de outro. Entretanto, negou a submissão do legislador às forças históricas e espirituais do povo, concebendo um direito produto do exercício de um poder soberano, cuja elaboração submete-se à vontade arbitrária do legislador histórico. O monopólio da produção jusnormativa por atos de soberania do Estado-legislador é um dos primados fundamentais da concepção liberal-burguesa da ordem jurídica e política subjacente ao Estado de Direito”. (BISOL, J. Fundamento Normativo - Sobre a norma jurídica e a decisão judicial. 1. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2016. v. 1. 176p.)
GABARITO OFICIAL: LETRA A
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O examinador tá de sacanagem
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Questão que nada avalia o candidato. Não é possível que se permita esse tipo de questão. Apenas satisfaz o intelecto do próprio examinador. Nada mais que lamentável.
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E o princípio da impessoalidade?
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Nem vou ler pra economizar energia.
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Não percam o tempo tentando resolvê-la. Lenio Streck fez, digamos, o recurso.
"Questão nula. Aliás, se a banca deseja exigir esse grau de conhecimento, ela mesma deveria o ter."
haha
https://www.conjur.com.br/2021-jul-22/senso-incomum-sete-erros-sete-afirmacoes-comuns-positivismo
O positivismo é um tema complexo. Todos os dias é possível perceber os erros cometidos nas escolas, nas ruas, campos, construções, fóruns e tribunais, parafraseando a famosa canção.
Se nas práticas cotidianas do Direito esse conceito é maltratado, também sua reprodução em redes sociais ajuda a fragilizar o conceito.
E em questões de concursos públicos o positivismo é maltratado. Mas nada surpreende. Não faz muito, um professor de direito escreveu perigosamente sobre "positivismo", publicando um post (portanto, rede social) dizendo que o Brasil teria saltado para o pós-positivismo sem nem ter sido nem remotamente positivista, do que concluiu que "para os amigos, princípios, para os inimigos, nem a lei". Como mostrarei, há muitos erros nessas poucas palavras. Faltou só dizer que Kelsen separou o Direito da Moral.
Já no concurso público para Promotor de Justiça do DF, o positivismo sofre mais uma vez.
O gabarito diz que somente a alternativa II é correta. É o que se deduz. Nem vou discutir as alternativas I e III. Apenas digo que a II está errada. Logo, todas estão erradas. Na verdade, errada está a questão já no enunciado. Mais: Imperativo categórico? Porque inverteria a relação "clássica" (naquele momento?) entre forma e conteúdo? Por que o positivismo estaria preocupado com o justo (no sentido de "justo porque ordenado"?). Só na vulgata que se espalhou, para "diferenciar" o positivismo do jusnaturalismo. Mas é uma vulgata. De todo modo, como um relógio que acerta a hora duas vezes por dia, a questão acerta ao falar da questão da forma. Porém, o ponto está no autorictas non veritas facit legem. Enfim, o fato é que a questão não poderia ter sido formulada desse modo. Pois é. O que seria, para a banca, o positivismo moderno? Qual era o antigo e qual é o contemporâneo? Questão nula. Aliás, se a banca deseja exigir esse grau de conhecimento, ela mesma deveria o ter.
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JUSTIFICATIVA DA BANCA:
Tratam-se de recursos do Gabarito da questão de n. 41. Os recursos deixam de ser examinados em face de decisão do examinador, acatada pela banca examinadora de forma unânime, de anular a questão em face de erro material na expressão latina Iussun quia iustum, cuja inversão acaba se referindo à tese jusnaturalista, em desarmonia com a tradução imediatamente posterior. Adotar como saída o item como errado por inversão dessa expressão transformaria a questão em mera avaliação de latim, daí porque a decisão de anular a questão. Restam prejudicados os recursos em face da decisão anulatória