GABARITO: C
Havia na doutrina e jurisprudência debate acerca da presunção de violência ser relativa ou absoluta, no caso de estupro de vulnerável
Contudo, a lei 12.015/2009 revogou o artigo 224 do CP que era conjugado aos artigos 213 (redação antiga) e 214 para tipificar o estupro de menor de 14 anos como presumido, incluindo no CP o artigo 217-A que tipifica especificamente o estupro de vulnerável e já inclui no tipo penal o fato da vítima ser menor de 14 anos, afastando assim o sentido de discussões acerca da presunção.
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Importante salientar, que não houve abolitio criminis, até porque, praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos, continua tipificado, contudo, em outro dispositivo, o que configura a continuidade normativo típica.
Não obstante o intenção do legislador, a fim de não restar dúvidas, o STJ firmou entendimento sumulado nesse sentido, afastando, inclusive, teses que tentavam afastar o crime devido a características da vítima:
Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 25/10/2017, DJe 06/11/2017.
Nesse sentido, para aclarar ainda mais o debate, o STJ se manifestou no sentido de que mesmo antes da lei 12015/2009 era absoluta essa presunção de violência:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, “a”, do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010)” (AgRg no AgRg no AREsp 1.443.970/SP, j. 04/02/2020).
Ou seja, conforme entendimento legal no CP e jurisprudencial consolidado no STJ, o crime de estupro de vulnerável, se afigura como de violência presumida, sendo essa presunção absoluta.
ATUALIZAÇÃO SOBRE O TEMA:
A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou, de forma excepcional, a de ocorrência de estupro de vulnerável no caso de um adolescente condenado por manter relações sexuais com menor de 14 anos. Decisões como essa são raras porque, para a caracterização do crime previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O próprio STJ tem tese fixada em recursos repetitivos segundo a qual o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Relator do caso, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca analisou as nuances do caso concreto e propôs a aplicação de um distinguishing (distinção) para a tese, pois a manutenção da condenação do jovem, que hoje tem 20 anos, a pena de 14 anos de reclusão em regime fechado, poderia causar injustiças irreparáveis. Trata-se de réu que, adolescente, iniciou namoro com menor de 14 anos com a permissão e o consentimento dos pais dela. Desse relacionamento, resultou um filho. De forma consensual, eles decidiram morar juntos na casa dos pais do adolescente, que trabalha para sustentar a família. A vítima, por sua vez, continua estudante e deseja manter a união com o réu. Para o ministro Reynaldo, as situações devem ser sopesadas de acordo com sua gravidade concreta e com sua relevância social, e não apenas pela mera subsunção ao tipo penal. É o que permite a aplicação do distinguishing. "A incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar", concluiu. Isso porque, a pretexto de proteger a vítima menor de 14 anos, a decisão condenatória acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente,
desestruturando a entidade familiar que é, também, protegida constitucionalmente. Da mesma forma, a condenação causaria danos a outro bem jurídico protegido pela Constituição: a proteção da primeira infância, já que o filho do casal seria alijado do convívio com o pai. Tudo em desconsideração aos anseios
da vítima e sua dignidade enquanto pessoa humana. "Com efeito, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente", concluiu o ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Fonte:
CONTUDO, este entendimento do STJ, conforme exposto, foi excepcional, em razão de contornos específicos do caso concreto, que em se permitiu a aplicação do distinguishing.