Questão de 2008.
Contudo, considerando 2017/2018, a questão tem uma nova discussão. Ademais, em área penal, dependendo do caso, deve ser analisado de forma subjetiva.
Pois bem, vide análise abaixo:
INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ NO 1o TRIMESTRE DA GESTAÇÃO É CRIME? A interrupção da gravidez no 1o trimestre da gestação provocada pela própria gestante (art. 124) ou com o seu consentimento (art. 126) não é crime. É preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 124 a 126, CP (tipificam o crime de aborto) para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no 1o trimestre de gestação. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem assim o princípio da proporcionalidade (STF, HC 124306/RJ – INFO 849).
Enfim, se tormar de forma isolada o entendimento acima e DEMAIS QUESTÕES SUBJETIVAS do caso concreto, como o princípio da PROPORCIONALIDADE, pode-se, com bastante cautela, inferir que não é crime.
No caso concreto, o STF (HC 124.306-RJ) analisava um habeas corpus impetrado por dois médicos que foram presos em flagrante no momento em que supostamente estariam realizando um aborto com o consentimento da gestante (art. do ). No HC impetrado, os pacientes buscavam a liberdade provisória.
O Min. Roberto Barroso, ao analisar o writ, entendeu que não estavam presentes os pressupostos da prisão preventiva. Um desses pressupostos é a existência de crime, o que é exigido na parte final do art. do :
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Segundo o Ministro, não havia motivo para a prisão preventiva, considerando o fato de que a gravidez da mulher estava ainda no primeiro trimestre, razão pela qual a punição prevista nos arts. e do não seria compatível com a , ou seja, não teria sido recepcionada pela atual . Por conta disso, o Ministro concedeu a ordem de habeas corpus para afastar a prisão preventiva dos pacientes, concedendo-lhes liberdade provisória.
É importante, no entanto, pontuar três observações:
1) Esta decisão foi tomada pela 1ª Turma do STF (não se sabe como o Plenário decidiria);
2) A discussão sobre a criminalização ou não do aborto nos três primeiros meses da gestação foi apenas para se analisar se seria cabível ou não a manutenção da prisão preventiva;
3) O mérito da imputação feita contra os réus ainda não foi julgado e o STF não determinou o "trancamento" da ação penal. O habeas corpus foi concedido apenas para que fosse afastada a prisão preventiva dos acusados.
Obviamente, esta decisão representa um indicativo muito claro do que o STF poderá decidir caso seja provocado de forma específica sobre o tema, tendo o Min. Roberto Barroso proferido um substancioso voto que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Rosa Weber. Os demais Ministros da 1ª Turma (Marco Aurélio e Luiz Fux) não se comprometeram expressamente com a tese da descriminalização e discutiram apenas a legalidade da prisão preventiva.
Dessa forma, existem três votos a favor da tese, não se podendo afirmar que o tema esteja resolvido no STF. Ao contrário, ainda haverá muita discussão a respeito.