Questão 591664

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: OAB
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - OAB - Exame de Ordem - 1 - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Penal

Com relação às causas excludentes de ilicitude (ou antijuridicidade), assinale a opção correta.

• A. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar-se de perigo atual ou iminente que não provocou por sua vontade ou era escusável.
  
• B. Supondo o agente, equivocadamente, que está sendo agredido, e repelindo a suposta agressão, configura-se a legítima defesa putativa, considerada na lei como caso sui generis de erro de tipo, o denominado erro de tipo permissivo.
  
• C. Agem em estrito cumprimento do dever legal policiais que, ao terem de prender indiciado de má fama, atiram contra ele para dominá-lo.
  
• D. O exercício regular do direito é compatível com o homicídio praticado pelo militar que, em guerra externa ou interna, mata o inimigo.

Gabarito: B

Comentários

• Na opção a, O CESPE se apegou à literalidade do artigo do código, o qual só prevê como estado de necessidade praticar o fato para salvar-se de perigo atual.
  
  Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
• Resposta Letra B.
  
  Letra A) o perigo tem que ser atual, não confundir com a legítima defesa que pode ser iminente.
  
  Letra B - CERTO.
  
  Letra C) configura abuso de autoridade.
  
  Letra D) absurdo chamar de exercício regular de um direito matar alguém, no máximo, pode ser legítima defesa, a depender do caso.
• Colegas,
  
  a título de informação quanto a alternativa "A", a doutrina aceita que seja invocado o estado de necessidade também no caso de perigo iminente.
  

  Perigo: probabilidade de dano a algum bem juridicamente tutelado. Deve ser atual - presente, real e imediato, concreto, o legislador não aborda a iminência do perigo já que o conceito de perigo é muito mais amplo que o conceito de agressão, por esse motivo que na legítima defesa autoriza-se a iminência para a agressão. Para a doutrina é majoritário que há também a iminência do perigo, por analogia "in bonan partem"; inevitável – já que a lei da o direito às pessoas envolvidas de sacrificar bens alheios, já que o Estado, naquele momento, não possui capacidade de dar proteção ao bem jurídico; direito próprio ou alheio; conhecimento da situação justificante (requisito subjetivo) – o agente tem que saber da existência do perigo atual.

• Em relação à CORRETA:
  
  O erro de tipo é permissivo quando ocorre por descriminantes putativas; ou seja, o sujeito imagina que está agindo acobertado por uma discriminante - o que lhe permitiria praticar o tipo penal - , mas na verdade, não está. (No caso da questão ele achou que estava sendo agredido, o que lhe permitiria a legítima defesa).
  Difere do erro de tipo prppriamente dito, porque, neste caso, o sujeito pratica o tipo incriminador da norma (por erro fático), e não a discriminante putativa.
• Fundamento legal da letra B:
  
  Art. 20. (...).
  (...).
  § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
  (...).
• Correta B. Legítima defesa putativa (imaginária): É a suposição errônea (erro de tipo ou de proibição) da existência da legítima defesa, pairando no mundo do imaginário do agente. Seus fundamentos são:
  • animus defendendi;
  • consideração errônea do agente de existência de circunstância de perigo atual.
  • perigo imaginário.
  • suposta ofensa injusta.
  •  desnecessidade da proporcionalidade.
• Legítima defesa sucessiva

  Em linhas pretéritas, foi exposta a tese de que o excesso na legítima defesa deverá ser punido a título de dolo ou culpa, sendo assim agressão injusta. Exatamente por isso, é possível a repulsa contra esse excesso.

  Neste diapasão, expõe o professor mineiro Rogério Greco, 2005, p.411/412:

  A agressão praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, transformou-se em agressão injusta quando incidiu no excesso. Nessa hipótese, quando a agressão praticada pelo agente deixa de ser permitida e passa a ser injusta, é que podemos falar em legítima defesa sucessiva, no que diz respeito ao agressor inicial...

   

   Legítima defesa antecipada e da honra

  A antecipação da conduta defensiva, diante de agressão injusta futura e incerta, não foi vista com agrado pela doutrina e Tribunais pátrios, sendo repelida veementemente sua aceitação.

  Já a defesa da honra, sempre utilizada nos chamados crimes passionais ou de traição, por evolução cultural e social, deixou de ser considerada tese louvável, principalmente no plenário do júri. Não se admite mais, até por força da desproporcionalidade, a prevalência da fidelidade em relação a vida, sendo de melhor técnica a tese do homicídio privilegiado (artigo 121, § 1º do Código Penal Pátrio) ou até mesmo a inexigibilidade de conduta diversa, excludente da culpabilidade 

• Texto extraído IPSIS LITTERIS do livro – Direito Penal – Ney Moura Teles
  
  Durante a guerra, o soldado da nação A matou o soldado da nação B. Esse fato
  formalmente se ajusta a algum dos tipos de homicídio. 
  Todas essas situações, do ponto de vista externo, formal, ajustam-se a tipos legais
  de crime; todavia, à toda evidência, não podem constituir nenhum ilícito penal. 
  Antigamente, os doutrinadores consideravam que, em sua quase totalidade, tais
  fatos eram típicos, mas seriam lícitos, justificados por uma norma penal permissiva,
  daquelas que permitem a prática do fato. Assim, o pai corrigindo o filho, o médico
  fazendo a intervenção cirúrgica, a cabeleireira, a  manicure e o boxeador estariam
  cometendo fatos no exercício regular de direito. O  soldado, na guerra, estaria
  cumprindo estritamente um dever legal.  
  
  e agora José?
• De forma bem sucinta, segundo o Prof. Sílvio Maciel da Rede LFG, o exercício regular do direito é realizado por PARTICULARES. Portanto, a conduta do soldado, no caso, não se adequa ao conceito de exercício regular do direito, QUIÇÁ  e no máximo, adequar-se-ia ao conceito de estrito cumprimento do dever legal, que segundo o mesmo professor, é a excludente de ilicitude que se aplica aos AGENTES PÚBLICOS. Não que soldado seja de fato um agente público, mas por analogia, sei lá...
• Quanto a alternativa "A", a doutrina não sustenta pacificamente que o estado de necessidade abrange o perigo iminente, como afirma alguns colegas, pois esxistem duas conrrentes, sendo que a prevalecente pugna pelo entendimento de que o estado de necessidade não abrange o perigo iminente. Veja o que o professor Rógerio Sanches leciona nas aulas do LFG:
  
  Perigo atual é perigo presente, sem destinatário certo.
  E o perigo iminente, pode ser abrangido? Firmaram–se duas correntes:

  a.Primeira corrente: Apesar do silêncio da lei, abrange-se o perigo iminente, pois ninguém está obrigado a aguardar um risco concreto para começar a proteger seu bem jurídico – Luiz Flávio Gomes e Assis Toledo. Este último ensina que “perigo é a probabilidade de dano. Perigo atual ou iminente (a atualidade engloba a iminência do perigo) é o que está prestes a concretizar-se em um dano, segundo um juízo de previsão mais ou menos seguro”.

  b.Segunda corrente: Não está abrangido o perigo iminente. Se o legislador não o fez, não cabe ao intérprete o fazer, como o fez na legítima defesa. Perigo iminente é o perigo do perigo, é um mundo distante para permitir o sacrifício de bens alheios. Perigo iminente é incompatível com o requisito da inevitabilidade do comportamento lesivo. Fernando Capez – corrente que prevalece.
   

  Penso que é isso!
  Abraços a todos e bons estudos.

• Sobre a letra E
  
  Segundo Guilherme Nucci, constituem casos típicos de estrito cumprimento do dever legal as seguintes hipóteses:
  a) a execução de pena de morte feita pelo carrasco, quando o sistema jurídico admitir (no caso do Brasil, dá-se em época de guerra, diante do pelotão de fuzilamento);
  b) a morte do inimigo no campo de batalha produzida pelo soldado em tempo de guerra; ...
• 
  
  

  Descriminante putativa por erro de tipo (erro de tipo permissivo)	Descriminante putativa por erro de proibição (erro de proibição indireto)
  O agente, por erro sobre uma situação de fato, supõe que está em excludente de ilicitude. Ex: O agente supõe que está entrando um assaltante na sua casa, pego o revólver, atira e mata o invasor. Só que na verdade era seu primo que tinha vindo lhe visitar (art. 20, § 1º, CP) Erro: - Inevitável = Não há crime - Evitável = Responde por crime culposo, se existir a forma culposa do crime.	O agente sabe o que está acontecendo e supõe, por erro, que a sua conduta está protegida por uma excludente de ilicitude (art. 21, CP) Ex: Um homem rústico chega em casa e vê sua mulher lhe traindo. Pensando estar agindo em legítima defesa, mata o indivíduo que está na cama com sua mulher. Erro: - Inevitável: exclui a culpabilidade - Evitável: diminui a pena de 1/6 a 1/3.

• Quanto à letra D, o erro da questão foi citar "exercício regular do direito" quando na verdade, o militar que mata o inimigo em guerra está no estrito cumprimento do dever legal.
  
  Se não fosse possível matar sem excluir a ilicitude numa guerra, todos os militares que fossem para o campo de batalha teriam que ser condenados depois por terem matado algum inimigo.
• O erro da alternativa “a” está no termo “escusável”, pois este pertence ao campo do erro de tipo ou de proibição, no sentido da capacidade, ou não, do agente entender a situação de fato ou de direito. No caso do estado de necessidade, não há falsa percepção da realidade.
  Já quanto ao perigo iminente, como já se comentou anteriormente, há doutrinadores que entendem que ele é elemento desta causa de ilicitude, embora não seja prevista no art. 24 do CP, o que tornaria controverso ser esta a causa do erro da alternativa “a”.
• bem como o colega acima, creio que o erro maior da letra "A" encontra-se na utilização do termo ESCUSÁVEL. Todavia, minhas razões diferem um pouco, pois, de fato, tal palavra é utilizada para caracterizar o instituto do ERRO, o que não estaria incluso na alternativa, que traz a afirmativa de que o PERIGO atual ou iminente (e não o "erro") era ESCUSÁVEL.
  Da forma como compreendo a questão, dizer que o PERIGO é ESCUSÁVEL acarreta a perspectiva de que poderia ser, de outra forma, EVITADO. Tendo em vista, portanto, que a INEVITABILIDADE DA CONDUTA LESIVA é pressuposto objetivo do Estado de Necessidade, não se poderia falar na existência dessa excludente de ilicitude, pois tratando-se de PERIGO ESCUSÁVEL, poderia o agente, por exemplo, FUGIR ou, de outra forma, evitá-lo. E aí, o que acham?

• A alternativa A é a transcrição do artigo Art. 24. Considera?se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou 

  por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não 

  era razoável exigir?se.
  Letra B:A defesa putativa é a que ocorre por engano,supondo o agente erradamente que age em legitima defesa(arts.20 e 21).
  Letra C:A alegação do estrito cumprimento do dever legal,o agente deve obedecer as regras da atividade ou profissão,no caso,o uso dessa excludente não prejudica ninguém e também deve ser avaliado o uso progressivo da força.No caso dos policiais deveriam utilizar,como por exemplo,tonfa,taser e outros recursos disponíveis.
  Letra D:Nínguem tem o dever legal,no âmbito da legislação brasileira de matar qualquer que seja.No caso do militar,ele poderia se enquadrar em legítima defesa ou estado de necessidade.

• ESTADO DE NECESSIDADE - Rogério Sanchez:
  
  O perigo deve ser atual.
  
  Quanto a possibilidade de poder ser iminente, existem 2 correntes:
  QUESTÃO DE PROVA:
  CESPE/UNB – O estado de necessidade abrange o perigo iminente. ==> ERRADO.
  1ª corrente => em que pese o silêncio da lei, o perigo iminente deve ser abrangido.
  2ª corrente (majoritária) => diante do silêncio da lei, o perigo iminente NÃO está abrangido (circunstância distante para permitir o agente sacrificar bens jurídicos alheios).
• Deram nota baixa pro comentário do colega Carlos acima, mas eu concordo com ele...
  Tudo bem que se a questão não espeficicar se é de acordo com o CP ou a doutrina, o que prevalece é o CP.
  Falo isso porque antes o próprio CESPE já cobrou questão de acordo com a doutrina do STF, que considera que o estado de necessidade pode ser praticado para salvar-se em perigo atual e iminente também!
  Ou seja, o CESPE aceita os dois entendimentos.

• O erro da alternativa A está no "não provocou por sua vontade ou era escusável".

  Os requisitos para o estado de necessidade são cumulativos, não podendo ser um ou outro como diz a alternativa.

• Estado de necessidade somente no perigo atual. Iminente só na legitima defesa.