Questão 603589

• Banca: FGV
• Órgão: OAB
• Ano: 2011
• Provas: FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado - IV - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Penal

Em relação ao cálculo da pena, é correto afirmar que

• A. a análise da reincidência precede à verificação dos maus antecedentes, e eventual acréscimo de pena com base na reincidência deve ser posterior à redução pela participação de menor importância.
  
• B. é defeso ao juiz fixar a pena intermediária em patamar acima do máximo previsto, ainda que haja circunstância agravante a ser considerada.
  
• C. o acréscimo de pena pela embriaguez preordenada deve se feito posteriormente à redução pela confissão espontânea.
  
• D. é possível que o juiz, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixe pena-base em patamar acima do máximo previsto.

Gabarito: B

Comentários

• Para responder a questão, basta que recordemos de algumas noções básicas do sistema trifásico de aplicação da pena. 
  
  PENA BASE (circunstâncias judiciais) --> AGRAVANTES E ATENUANTES --> CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
  
  a) a análise da reincidência precede à verificação dos maus antecedentes, e eventual acréscimo de pena com base na reincidência deve ser posterior à redução pela participação de menor importância. ERRADA - A verificação dos maus antecedentes encontra-se na primeira fase da aplicação da pena (Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime), ao passo que a reincidência é analisada em um segundo momento, por se tratar de uma circunstância agravante (art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência). b) é defeso ao juiz fixar a pena intermediária em patamar acima do máximo previsto, ainda que haja circunstância agravante a ser considerada. CORRETO - Apenas na terceira fase a pena pode ser elevada além do máximo ou reduzida aquém do mínimo, nos outros momentos, é necessário observar as balizas de máximo e mínimo de pena legalmente estabelecidas. c) o acréscimo de pena pela embriaguez preordenada deve se feito posteriormente à redução pela confissão espontânea. ERRADO - Na hipótese, tem-se dois elementos a serem considerados na segunda fase: a confissão espontânea, consistente em circunstância atenuante ( art. 65, III, b: procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano); e a embriaguez preodenada, circunstância agravante, devendo-se considerar primeiramente a que agrave e, posteriormente a que diminua.  
  d) é possível que o juiz, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixe pena-base em patamar acima do máximo previsto. ERRADO - Como referido anteriormente, a primeira e segunda fases devem respeitar o máximo e mínimo estipulados pelo tipo penal, ao passo que, na terceira fase, pode-se ultrapassar tais limites.

• Discordo de sua resposta.
  O artigo 68 do Código Penal é muito claro referente ao sistema trifásico. 
  O juiz deve seguir estritamente o que a ordem de atenuantes e posteriormente agravantes. Causas de diminuição e causas de aumento.
  A não observância desta ordem implica em prejuizo ao réu, fazendo assim que tenha pena majorada acima do devido.
  Acredito que a questão correta seja a letra C

• Camila,
  
  Só faço uma pinderação no seu comentário, não necessariamente deve-se  "considerar primeiramente a que agrave e, posteriormente a que diminua."
  
  
  Nesse sentido olha a explicação de Luis Flávio Gomes:
  
  

  "Note-se a possibilidade de incidirem, no mesmo caso, uma ou mais circunstâncias descritas no artigo 61 do Código Penal e que, portanto, agrava a pena e também uma ou mais circunstâncias previstas no artigo 65 do Código Penal (atenuante genérica). A isso se chama concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes que, aliás, é prevista no Código Penal, cuja solução será: Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

   

  Na prática, no entanto, a solução de casos que apresentam concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes não é tão simples. Veja-se o fato em julgamento pelo STJ no HC 152.079-DF, cujo relator foi o Min. Felix Fischer. O réu possuía maus antecedentes, era reincidente, mas confessou espontaneamente a autoria do crime. Os maus antecedentes são levados em conta na aplicação da pena base, pois se trata de circunstância judicial prevista no artigo 59, CP. A reincidência é agravante genérica. E o fato de ser réu confesso faria, em tese, atenuar a pena.

   

  De acordo com o Tribunal da Cidadania, no entanto, a orientação que se deve extrair do artigo 67 do Código Penal é que entre uma circunstância agravante e outra atenuante, o julgador deve optar por fazer incidir aquela que se aproxima dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Pois bem. Se o agente era reincidente, pouco importa se é confesso, já que aquela circunstância prepondera sobre esta.'
  
  FONTE: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100824185616901

   

  
  
• Preliminarmente, a reincidência pode ser de dois tipos: real quando o agente pratica novo crime apos o efeivos cumprimento da pena e ficta  quando (ou presumida) quando o agente prativa novo crime antes do inicio do cumprimento da pena. Via de regra, a causa de aumente de pena prevista especificamente como agravante ou qualificadora (art. 66,I do CP). Consideremos a hipotese generica de causa de aumente de pena pela regra do art. 68 do CP tratando-se da causo de aumente, a reincidencia deverá ser apreciada.
  O art. 59 considera circunstancia que o juiz deverá estabelecer a pena-base dentro do limite previsto e nao acima desse limite.
  Em relação a embriaguez preordenada, sendo uma agravante a embriaguez jamais pode ser considerada antes da fissao espontanea que é atenuante, essa previsao é do art. 68 do CP
• O cálculo da pena obedece ao sistema trifásico nos termos do artigo 68 do Código Penal (“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes. por último, as causas de diminuição e de aumento.”) A transposição dos limites míninos  e máximos previstos nos preceitos secundários dos tipos penais só é possível na 3ª fase, ou seja, quando da incidência de causa de aumento ou de causa de diminuição.
  
  Resposta: (B)
   
   

• DEFESO: Proibido, vedado, impedido, interdito. (Dicionário Aurélio)
  
  CUIDADO COM O PORTUGUÊS, GALERA!!!!