Questão 726568

• Banca: FCC
• Órgão: DPE-SP
• Ano: 2012
• Provas: FCC - 2012 - DPE-SP - Defensor Público
• Disciplina: Legislação dos TRFs, STJ, STF e CNJ

Já há algum tempo, pelo menos desde o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n^o 45, de relatoria do Min. Celso de Mello, no ano de 2004, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a questão da “judicialização” dos direitos fundamentais sociais tem sido pautada na atuação do Poder Judiciário brasileiro, tendo o STF, inclusive, realizado audiência pública para tratar das ações judiciais na área da saúde. A audiência pública, convocada pelo Presidente do STF à época, Ministro Gilmar Mendes, “ouviu 50 especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do sistema único de saúde, nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7 de maio de 2009”. A partir de tais considerações, com base na jurisprudência constitucional brasileira e na doutrina especializada sobre o tema, é correto afirmar:

• A. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas, por exemplo, nas áreas da saúde e da educação, deve se dar de forma subsidiária, ou seja, quando verificada situação concreta de omissão ou atuação insuficiente dos Poderes Legislativo e Executivo, em respeito ao princípio da separação dos poderes.
• B. Conforme entendimento doutrinário majoritário e consagrado na jurisprudência do STF, os direitos sociais devem ser tratados exclusivamente como direitos difusos, sob pena de, admitindo-se o ajuizamento individual de ações para pleitear direitos sociais, subverter-se o princípio da igualdade.
• C. A atuação da Defensoria Pública, com base no inciso II do art. 4^o , da Lei Complementar n^o 80/94, não deve privilegiar a atuação extrajudicial no tocante ao controle de políticas públicas, buscando sempre, de forma preferencial, a resolução dos conflitos por intermédio do Poder Judiciário.
• D. A fundamentação jurídico-constitucional que legitima a intervenção judicial em matéria de direitos sociais, tanto em sede individual quanto coletiva, está alicerçada no direito-garantia fundamental ao mínimo existencial, consagrado de forma expressa na Lei Fundamental de 1988, cabendo ao Estado-Juiz assegurar tais condições materiais mínimas indispensáveis a uma vida digna, de modo a suprimir as omissões do Estado-Legislador e do Estado-Administrador.
• E. A atuação da Defensoria Pública em matéria de direitos fundamentais sociais esgota-se no ajuizamento de ações judiciais, uma vez que não se encontra na legislação qualquer embasamento normativo para práticas extrajudiciais tal como a conscientização e educação em direitos.

Gabarito: A

Comentários

• Como pode uma banca colocar uma questão subjetiva dessa numa prova objetiva?
• Vamos lá, vou comentar a questão sem, no entanto, colocar as fontes pois isto demandaria muito tempo:
  
  a) CORRETA. Já de primeira está assertiva parece estar certa. É que, de fato, se o Judiciário começar a se manifestar sobre políticas públicas antes que um problema real apareça estará, na verdade, "roubando" o papel dos demais Poderes. Mas vamos ver as outras questões antes.
  
  b) ERRADO. Se realmente este fosse o entendimento uma pessoa doente não poderia buscar o judiciário para pleitear um remédio essencial para a manutenção da sua vida. Ou, em outro exemplo, uma mãe não poderia ir, sozinha, até a Defensoria Pública reclamar da falta de creche para o seu filho que conta com menos de 5 anos. Como bem frisa o Ministro Celso de Mello, existem direitos aos quais o Estado não pode opor a "reserva do possível", tal como o direito de creche, motivo pelo qual é plenamente possível a tutela individual.
  
  c) ERRADO. O erro desta questão é parecido com o erro da questão E. A tendência atual é de fugir do judiciário, por um motivo muito claro: o judiciário demora demais! Não é por outro motivo que tanto se incentiva a solução extrajudicial dos conflitos, o que se nota claramente da leitura dos primeiros artigos da Lei Complementar 80/94. Assim, mesmo nos casos aqui tratados É PLANAMENTE possível a busca pela solução extrajudicial. Seria o caso, por exemplo, de uma Defensoria Pública em uma cidade do interior que busca contato com o gabinete do Prefeito e da Secretaria Municipal de saúde para conseguir uma cadeira de rodas para o assistido! Lembre que nas cidades do interior o contato da Defensoria Pública com autoridades é muito maior do que nas capitais.
  
  d)  ERRADO. A questão tem UM ERRO, que é dizer que o "direito-garantia fundamental do mínio existencial está consagrado explicitamente na CF88". O mínimo existencial, que hoje vem sendo reconhecido no STF como um direito constitucional implícito, foi "criado" (percebido) pela DOUTRINA, em especial (pelo que lembro de cabeça) pelos Professores Luiz Edson Fachin (que escreveu o livro Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo - tese de pós-doutorado) e pelo Professor Gustavo Tepedino.
  
  e) ERRADO. Além do que foi comentado do item "C" podemos dizer que a Defensoria Pode promover atividades de CONSCIENTIZAÇÃO, o que vai de encontro com o texto da assertiva (vide LC 80/94, art. 4, incisos I a III).
  
  Dica: a melhor forma de estudar este tema é ler alguma decisão do Ministro Celso de Mello (que é muito didático) sobre direito a creche ou remédios.
• Na ADPF 45, o Ministro Celso de Mello aproveita para discutir pontos importantes: (1) a questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental, (2) a dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal, (3) considerações em torno da cláusula da “reserva do possível” e (4) a necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”. 
  Sobre a questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário, o Ministro reconheceu a qualificação da ADPF como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas na Constituição, venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Carta Política. 
  Todavia, é preciso esclarecer que, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário, e nas do Supremo Tribunal Federal, não se incluem as atribuições de formular e de implementar políticas públicas. Assim, de forma excepcional, tal atribuição recairá à nossa Suprema Corte somente quando, nas palavras do Ministro, “os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.” 
  Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. 
  ADPF 45 EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).

• Cobrar uma questão desse tipo, em uma prova objetiva, já é algo que considero grave. 

  Todavia, mais grave ainda é considerar como correta, em uma prova de Defensoria Pública, a resposta que privilegia o entendimento fazendário. 

  Andou mal o examinador em elaborar esse teste.  

• É... Diante da omissão do poder executivo, o presidente do TJ começará a ordenar a construção de hospitais (caso o governador se omita), etc. Uhum Cláudia. Senta lá agora...

  
  

  Até onde aprendi na faculdade, o judiciário só atua quando provocado e não interfere no mérito do ato administrativo, para não ofender o Estado Democrático e a representação popular pelos cidadãos (ora, população vota no governador X e o juiz, que não foi eleito pela vontade popular, vai começar a intervir na política pública?!).

  
  

  A alternativa estaria correta se, do meio para o fim, ela dissesse "para assegurar a legalidade dos atos de gestão etc".

  
  

  
  

• JUSTIFICATIVA da letra "a":  ATUAÇÃO DE FORMA SUBSIDIÁRIA.

   

  Q707196

   

  Fato é que o ajuizamento de demanda judicial por parte da defensoria pública deve ser medida de última ratio, mormente quando destinada à realização/controle de políticas públicas por parte do poder judiciário, que, muito embora seja fenômeno atualmente possível, ainda deve ser visto como exceção, haja vista configurar medida extrema. Assim, sempre que houver forma alternativa e extrajudicial para resolução do problema ligado à realização de determinada política pública, como, por exemplo, o termo de ajustamento de conduta, tal caminho deverá ser adotado.