-
letra a) correta I e III estão certas:
CERTO - I. Para a teoria do “tipo avalorado” (também chamado de “neutro”, “acromático”), a tipicidade não indica coisa alguma acerca da antijuridicidade.
FUNDAMENTO: Tipo avalorado (independente, neutro ou acromático): não há qualquer relação entre tipicidade e antijuridicidade. A tipicidade não é fator indiciário da antijuridicidade, tendo função meramente descritiva, absolutamente separada da ilicitude, Há, no tipo, apenas uma delimitação descritiva de fatos relevantes.
CERTO - III. Para a teoria da identidade, a tipicidade é a ratio essendi da antijuridicidade, onde afirmada a tipicidade resultará também afirmada antijuridicidade.
FUNDAMENTO: Teoria da ratio esendi (identidade). A tipicidade é a ratio essendi da ilicitude . Existente a tipicidade, restará também presente a antijuridicidade. O delito é conceituado como ação tipicamente antijurídica e culpavél. Há um tipo total de injusto.
ERRADO- II. Para a teoria indiciária (ratio congnoscendi), a tipicidade é um indício ou presunção iuris et iuris da normatividade da licitude.
Corrigindo: Tepria da ratio coognoscendi (tipo indiciário):a tipicidade constitui indício da ilicitude e, a qual só é afastada na ocorrência de causa justificante. É a teoriadominante do finalismo.
ERRADO - IV. Para a teoria do tipo puro, a tipicidade representa uma valoração subjetiva da normatividade da licitude.
Referência: GOMES, Luiz Flávio e MACIEL, Silvio. A teoria da "ratio cognoscendi" e a dúvida do juiz sobre as excludentes de ilicitude. Disponível em http://www.lfg.com.br. 11 de março de 2009.
-
ITEM I - CORRETO
Tipo avalorado (independente, neutro ou acromático): não há qualquer correlação entre tipicidade e antijuridicidade. A tipicidade não é fator indiciário da antijuricidade, tendo função meramente descritiva, absolutamente separada da ilicitude. Há, no tipo, apenas uma delimitação descritiva de fatos relevantes.
ITEM II - ERRADO
Teoria da ratio cognoscendi (tipo indiciário): a tipicidade constitui indício da antijuricidade, a qual só é afastada na ocorrência de causa justificante. É a teoria dominante no finalismo.
ITEM III - CORRETO
Teoria da ratio essendi. A tipicidade é a ratio essendi da antijuricidade. Existente a tipicidade, restará também presente a antijuricidade. O delito é conceituado como ação tipicamente antijurídica e culpável. Há um tipo total de injusto.
Teoria dos elementos negativos do tipo: as causas de justificação excluem inclusive a tipicidade, funcionando como elementos negativos do tipo. As dirimentes, deste modo, integram o próprio tipo penal. A antijuricidade está contida dentro da tipicidade.
Teoria do tipo de injusto: a tipicidade está contida dentro da antijuricidade (ilicitude). Confere uma maior importância a ilicitude.
ITEM IV - ERRADO
-
Gabarito Letra "A"
a) Teoria do tipo avalorado (neutro ou acromático).- para esta posição, que atualmente não tem eco, a “tipicidade não indica coisa alguma acerca da antijuridicidade.
b) Teoria do tipo indiciário (ratio congnoscedi). Tipicidade é um indícios ou presunção juris tantum (admite prova em contrario). Esta teoria comporta a respeito da antijuridicidade como fumaça em relação ao fogo.
c) Teoria do tipo como ratio essendi da antijuridicidade. (Identidade)
Desta, surgem duas variantes:
I – Teoria dos elementos negativos do tipo. Nesta a tipicidade encerra o juízo de antijuridicidade, que resulta uma vez afirmada a tipicidade, resultará também afirmada a antijuridicidade.
II Teoria do tipo de injusto. Propõe que a tipicidade implica também na antijuridicidade, sendo que esta última pode ser excluída por uma causa de justificação.
d) Tipo ideal (do alemão Idealtyp) ou tipo puro é um termo comumente associado ao sociólogo Max Weber (1864-1920). Na concepção de Weber é um instrumento de análise sociológica para o apreendimento da sociedade por parte do cientista social com o objetivo de criar tipologias puras, destituídas de tom avaliativo, de forma a oferecer um recurso analítico baseado em conceitos, como o que éreligião, burocracia, economia, capitalismo, dentre outros.
-
Teoria do tipo independente ou avalorado: formulada por Beling, o Tatbestand passou a ter caráter descritivo e não valorativo, apresentando a natureza externa do delito, sem atinência à antijuridicidade ou à culpabilidade.
Teoria indiciária: Mayer entendia o tipo sem qualquer valoração jurídica, atribuindo-lhe, todavia, a função de indício da antijuridicidade. Seria a ratio cognoscendi da ilicitude. Parece ser esta teoria que melhor se enquadra à prática penal. Praticado um fato típico, presume-se também antijurídico, até prove em contrário (causas da exclusão da antijuridicidade). Com isso não se quer dizer que o típico seja a razão de ser do injusto, mas que o concretiza e assinala.
Teoria da identidade: Para Mezger, ao contrário de Mayer, o tipo constituiria a ratio essendi da antijuridicidade, Daí falar em ação tipicamente antijurídica. Essa teoria foi alvo de muitas críticas, pois não permite uma exata separação entre a tipicidade e a antijuridicidade. Em face dela, todas as condutas típicas seriam antijurídicas. O cirurgião, numa intervenção, ensina Antolisei, está cometendo o fato típico da lesão corporal; na figura externa do homicídio pode enquadrar-se o ato do soldado que mata o inimigo e se encontra o do carrasco que executa o sentenciado. Se, como pretende Mezger, o tipo somente contivesse atos ilícitos, todas essas condutas teriam de ser consideradas injustos tipificados, o que constitui absurdo.
CORRETA A
-
Teorias sobre o tipo penal:
a) Teoria do tipo avalorado / tipo meramente descritivo– afirmar que o fato é típico não constitui emissão de juízo de valor acerca da ilicitude.
POSIÇÃO MINORITÁRIA.
b) Teoria indiciária do tipo / Ratio cognoscendi– o fato típico é presumivelmente ilícito. Essa presunção é relativa, podendo demonstrar uma excludente de ilicitude.
POSIÇÃO ABSOLUTAMENTE MAJORITÁRIA.
c) Teoria da ratio essendi– fato típico e ilícito seriam um elemento só.
-
Levando-se o que a dogmática moderna acerca do injusto penal, temos que a teoria do tipo avalorado (neutro ou acromático) considera o tipo penal como puramente descritivo, avalorado, não influenciando a análise sobre a ilicitude.
Já a teoria indiciária tem a tipicidade como indício ou presunção da antijuridicidade do fato. No entanto, essa presunção admite prova em contrário, consubstanciando uma presunção iuris tantum e não iuris et iuris ou absoluta. Nesse sentido, um fato pode ser típico, mas lícito, quando respaldado por uma excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito).
A teoria da identidade compreende o tipo como a ratio essendi da ilicitude penal. Por influência do neokantismo, a tipicidade passa a ser concebida condicionadamente à antijuridicidade e a sua ocorrência dependerá da inexistência de uma causa de exclusão de antijuridicidade. Assim, quem atua tipicamente, salvo se não houver exclusão do injusto, também atua antijuridicamente. Passam a ser consideradas de forma praticamente única.
A última assertiva não faz sentido, uma vez que a tipicidade tem caráter meramente descritivo de uma conduta que foi genericamente valorada pelo legislador. Não representa, portanto, uma valoração subjetiva da licitude nem da ilicitude, que só pode ser feita em um segundo momento, na análise conceitual da antijuridicidade.
Com efeito, apenas as assertivas I e III estão corretas e a alternativa certa é a A.
Resposta: (A)
-
A questão aborda teorias a respeito da relação entre tipicidade e ilicitude. Como se sabe, os substratos do crime são: fato típico + ilicitude + culpabilidade. Os dois primeiros correspondem ao injusto penal, ao passo que o último presta-se a avaliar a reprovabilidade da conduta.
Por sua vez, o fato típico é composto pela (1) conduta; (02) resultado; (3) nexo de causalidade e pela (4) tipicidade. Como último elemento do fato típico, a tipicidade tem sido relacionada pela doutrina com o ingresso na esfera da ilicitude, uma vez que ela será o salto para o segundo substrato do crime. Este "salto" requer mesmo análise, a fim de entermos como o Estado lida com a configuração do injusto penal, o que é determinante, inclusive, para a distribuição do ônus da prova. A este respeito, são 04 (quatro) as principais teorias. Diga-se de passagem, são bem autodescritivas, senão vejamos:
- Teoria da Autonomia ou da Absoluta Independência (Teoria do Tipo Avalorado): O que ela diz? Que a caracterização do fato típico não faz gerar qualquer presunção de ilicitude. Em outras palavras, os dois substratos são independentes e devem ser comprovados, isoladamente, pelo Estado-acusação.
- Teoria da Indicidiariedade ou da "Ratio Cognoscendi": O que ela diz? O que o próprio nome dá a entender: que a caracterização do fato típico é apenas indício de ilicitude. Por indício temos presunção relativa. Em outras palavras, se ficar comprovado que o sujeito praticou conduta descrita como típica, presume-se que é ilícita, razão pela qual fica transferida para a defesa o ônus de provar as excludentes de ilicitude.
- Teoria da Identidade, da Absoluta Dependência ou da "Ratio Essendi": O que ela diz? Que não pode haver fato típico sem que seja ilícito. Logo, uma excludente de ilicitude resulta na própria exclusão da tipicidade da conduta. É como se fato típico e antijuridicidade fossem uma coisa só, ou seja, tivessem a mesma identidade.
- Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: O que ela diz? Que para considerarmos um fato como típico, é preciso que a conduta incida em elementos POSITIVOS (expressos) e que, ao mesmo tempo NÃO INCIDA em elementos NEGATIVOS (implícitos). Estes elementos negativos são, justamente, a negativa de uma excludente de ilicitude. No exemplo do Prof. Rogério Sanches, em seu Manual de Direito Penal, o crime de homicídio deverá ser lido: "matar alguém (elemento positivo expresso), DESDE QUE NÃO ESTEJA PRESENTE UMA EXCLUDENTE DE ILICITUDE (elemento negativo implícito)". De toda forma, a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo também expressa uma relação de dependência entre os substratos.
O Brasil adota a Teoria MITIGADA da Indicidiariedade ou da "Ratio Cognoscendi". Assim, o ônus de provar a existência de causa de exclusão de ilicitude é da defesa, ou seja, de quem a alega. Todavia, o juiz deverá absolver o acusado se houver fundada dúvida sobre a existência de causa de exclusão de ilicitude (in dubio pro reo).
-
O único erro do item II é afirmar que a presunção é “jure et de jure”, ou seja, PRESUNÇÃO ABSOLUTA, enquanto o correto seria afirmar que a presunção é relativa “juris tantum”.
Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi " pela qual se há fato típico, presume-se, relativamente, que ele é ilícito; o fato típico é o indício da ilicitude (Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrário, a cargo (leia-se ônus) da defesa.
-
Errei, mas vamos à luta!! Quais são as teorias que explicam a tipicidade?
● Tipo avalorado/tipo meramente descritivo: fato típico não constitui emissão de valor sobre ilicitude.
● Indiciária do tipo/ratio cognoscendi: Trata-se da teoria majoritariamente aceita. Coloca a tipicidade como ratio cognoscendi, sendo vista, portanto, como indício da ilicitude. Todo fato típico, presumidamente, também é ilícito, operando-se uma presunção relativa de ilicitude. Qual é o efeito prático da teoria indiciária? Acarreta a inversão do ônus da prova no tocante às excludentes da ilicitude.
● Ratio essendi: Fato típico e ilícito seria um elemento só.
● Teoria da tipicidade conglobante (Zaffaroni) = tipicidade legal + antinormatividade.
4.5. Tipo penal: Núcleo do tipo + elementos = tipo fundamental ou básico.
→ Elementos objetivos: juízo de certeza. Ex.: “alguém”.
→ Elemento subjetivo: especial finalidade do agente
→ Elemento normativo: juízo de valor
→ Elemento modal: circunstância de tempo, lugar e modo de execução.
● Circunstâncias: dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena.
Formam o tipo derivado (autônomo).
● Tipo anormal: é o que contém elementos subjetivos e/ou normativos.
● Tipo congruente: perfeita congruência entre a vontade e o fato legalmente descrito.
● Crime obstáculo: legislador antecipa a tutela penal.
● Tipo misto alternativo: de ação múltipla ou conteúdo variado. Ex: tráfico de drogas.
Fonte: NFAPSS.
-
Levando-se o que a dogmática moderna acerca do injusto penal, temos que a teoria do tipo avalorado (neutro ou acromático) considera o tipo penal como puramente descritivo, avalorado, não influenciando a análise sobre a ilicitude.
Já a teoria indiciária tem a tipicidade como indício ou presunção da antijuridicidade do fato. No entanto, essa presunção admite prova em contrário, consubstanciando uma presunção iuris tantum e não iuris et iuris ou absoluta. Nesse sentido, um fato pode ser típico, mas lícito, quando respaldado por uma excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito).
A teoria da identidade compreende o tipo como a ratio essendi da ilicitude penal. Por influência do neokantismo, a tipicidade passa a ser concebida condicionadamente à antijuridicidade e a sua ocorrência dependerá da inexistência de uma causa de exclusão de antijuridicidade. Assim, quem atua tipicamente, salvo se não houver exclusão do injusto, também atua antijuridicamente. Passam a ser consideradas de forma praticamente única.
A última assertiva não faz sentido, uma vez que a tipicidade tem caráter meramente descritivo de uma conduta que foi genericamente valorada pelo legislador. Não representa, portanto, uma valoração subjetiva da licitude nem da ilicitude, que só pode ser feita em um segundo momento, na análise conceitual da antijuridicidade.
Com efeito, apenas as assertivas I e III estão corretas e a alternativa certa é a A.
Resposta: (A)
-
Se vc errou a II, vá direto para o comentário do Tedy concurseiro.
-
Quanto ao item I:
Tipo avalorado (independente, neutro ou acromático): não há qualquer relação entre tipicidade e antijuridicidade. A tipicidade não é fator indiciário da antijuridicidade, tendo função meramente descritiva, absolutamente separada da ilicitude, Há, no tipo, apenas uma delimitação descritiva de fatos relevantes.
Justamente na teoria Clássica do delito (causal ou naturalista), diz-se que o fato tipico é descritivo (face objetiva externa) e a culpabilidade, usando a teoria psicológica, não valora conceitos normativos (face subjetiva interna) fazendo a ligação psicologicamente através do dolo e culpa. Nesse contexto, não se vê janela para elementos normativos.
Logo a teoria que faz a conexão entre o fato típico e antijurídico é a teoria do tipo avalorado, mostrando que são independentes.
-
a) Teoria do tipo avalorado/tipo meramente descritivo: afirmar que o fato é típico não constitui emissão de juízo de valor acerca da ilicitude. → Posição minoritária.
b) Teoria indiciária do tipo/ratio cognoscendi: o fato típico é presumivelmente ilícito. Essa presunção é relativa (juris tantum), podendo demonstrar uma excludente de ilicitude, mas o ônus da prova cabe ao réu no sentido de demonstrar a exclusão da ilicitude. → Posição majoritária. → Teoria indiciária. → Max Ernst Mayer (1915).
c) Teoria da ratio essendi: fato típico e ilícito seriam um elemento só. Tipicidade como essência da ilicitude.
-
EU NUNCA VOU ENTENDER ISSO