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ERRADO!
CP, art. 67: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. Diante dessa previsão, a jurisprudência elaborou uma tabela de preponderância.
1ª) Circunstancia da menoridade (que prevalece sobre todas as demais).
2ª) Circunstância da reincidência (que só não prevalece sobre a menoridade)
3ª) Circunstâncias agravantes ou atenuantes subjetivas (ligadas à circunstância pessoal do agente, estado anímico ou motivos do crime)
4ª) Circunstâncias agravantes ou atenuantes objetivas (ligada ao meio ou modo de execução).
- É possível compensar a agravante da reincidência com a confissão espontânea? Há julgado no STJ autorizando compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Mas não é essa a posição que prevalece nos tribunais superiores. O STF (HC 102.486) e o STJ (HC 152. 079) entendem que a agravante da reincidência prepondera sobre a confissão espontânea, seguindo o CP, art. 67.
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Errado.
Perfeito o comentário do colega acima, porém, de outra forma poderia se chegar ao resultado da questão.
Ora, o juiz não poderia aplicar pena privativa de liberdade inferior a um ano nesse caso, por conta de atenuante genérica, visto que o mínimo da pena do crime de furto é de 1 ano.
Abraços
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Ressalta-se que o item encontra-se errado em razão de a fixação da pena base (art. 59, CP), assim como da análise de atenuantes e agravantes nãp poder ficar abaixo do mínimo previsto em abstrato para o delito, no entanto, a atenuante da confissão espontânea preponderará à reincidência.
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Sobre o tema, vejamos a disposição lega:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(...)§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Assim, como o criminoso não é primário o juiz não pode aplicar a pena abaixo do mínimo legal (do caput do 155), razão pela qual a pena não pode ser inferior a 1 (um) ano.
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Além disso, o STJ, desde 2005, entende que a reincidência prepondera sobre a confissão em diversos julgados (como o Resp 702401)
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Segundo STJ:
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA PENA. SEGUNDA
FASE. CONFISSÃO EM SEDE POLICIAL RETRATADA EM JUÍZO. NECESSÁRIO
RECONHECIMENTO. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. DESCABIMENTO. RÉU REINCIDENTE, COM PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A confissão realizada em sede policial, ainda que retratada em
juízo, deve ser utilizada para fins de atenuação da pena, bastando,
para tanto, que tenha influenciado na formação do convencimento do
julgador, o que se deu no caso em apreço.
2. A agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, nos termos assinalados no art. 67 do Código
Penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal.
3. No caso, considerando a quantidade de pena imposta - inferior a 4
anos de reclusão -, as circunstâncias judiciais favoráveis ao
paciente, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, e ainda
a agravante da reincidência, devidamente reconhecida, o regime
inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, nos termos do
art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e da Súmula nº 269/STJ.
4. Ordem parcialmente concedida para, reconhecida a incidência da
atenuante da confissão espontânea, reduzir a reprimenda para 2
(dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e
pagamento de 10 (dez) dias-multa.
DJe 08/06/2012
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A questão da preponderância da reincidência não é tão pacífica assim. Confira-se a seguinte notícia de julgamento da 2ª Turma do STF, narrada no informativo de jurisprudência nº 656:
Confissão espontânea e caráter preponderante
A 2ª Turma, ao reconhecer, na espécie, o caráter preponderante da confissão espontânea, concedeu habeas corpus para determinar ao juízo processante que redimensionasse a pena imposta ao paciente. No caso, discutia-se se esse ato caracterizaria circunstância atenuante relacionada à personalidade do agente e, portanto, preponderante nos termos do art. 67 do CP (“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”). Inicialmente, acentuou-se que a Constituição (art. 5º, LXIII) asseguraria aos presos o direito ao silêncio e que o Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, 2, g) institucionalizaria o princípio da não autoincriminação — nemo denetur se detegere. Nesse contexto, o chamado réu confesso assumiria postura incomum, ao afastar-se do instinto do autoacobertamento para colaborar com a elucidação dos fatos, do que resultaria a prevalência de sua confissão. Em seguida, enfatizou-se que, na concreta situação dos autos, a confissão do paciente contribuíra efetivamente para sua condenação e afastara as chances de reconhecimento da tese da defesa técnica no sentido da não consumação do crime. Asseverou-se que o instituto da confissão espontânea seria sanção do tipo premial e que se assumiria com o paciente postura de lealdade. Destacou-se o caráter individual, personalístico dos direitos subjetivos constitucionais em matéria criminal e, como o indivíduo seria uma realidade única, afirmou-se que todo o instituto de direito penal que se lhe aplicasse, deveria exibir o timbre da personalização, notadamente na dosimetria da pena. HC 101909/MG, rel. Min. Ayres Britto, 28.2.2012. (HC-101909)
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Em sintese é assim que a jurisprudencia dos T. superiores tem se posicionado, sobre o tema:
O STF no informativo 656 aborda justamente essa questão, e entendeu que sim, a confissão e um ato de personalidade do agente sendo uma circunstancia atenuante preponderante.
A 2ª T. STF (656) alinhando a 6ª T. STJ passou a entender que a confissão é circunstância atenuante vinculada a personalidade do agente por isso tem caráter preponderante, podendo ser compensada com a agravante genérica da reincidência, assim a divergência está aberta nos tribunais superiores, porque a 1ª T. STJ e 5ª T. STJ entendem pela interpretação literal do Art. 67 do CP de maneira que a reincidência é a agravante preponderante, mas a confissão não, por falta de previsão no referido dispositivo
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Não sei se por distração, mas um ponto não comentado foi a compatibilidade entre a prisão em flagrante e a confissão espontânea. Eis um julgado relativamente recente do STF:
O relator da matéria, ministro Marco Aurélio, indeferiu a ordem, ao salientar que a quantidade de droga apreendida – seis toneladas de maconha - foi “monstruosa”. Para ele, “em se tratando de prisão em flagrante, considerada vultosa quantidade de droga, não é possível dizer-se configurada atenuante”.
Ele disse ser evidentemente que a confissão espontânea visa à colaboração com o Judiciário para o esclarecimento do fato. Contudo, ressaltou que, no caso concreto, “o fato já se mostra de início bem esclarecido pelo flagrante”.
O ministro Luiz Fux votou no mesmo sentido. “Eu também entendo que confissão espontânea e o flagrante sãocontraditio in terminis, não dá para conviver. O preso em flagrante não fez favor nenhum à Justiça”, afirmou Fux. O voto do ministro Marco Aurélio foi seguido por unanimidade.
EC/CG
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Tabela de preponderância – construção jurisprudencial:
1ª é a circunstância ATENUANTE da menoridade=> ser menor de 21 anos na data dos fatos.
Ex.: menor de 21 anos e reincidente => prevalece a atenuante da menoridade sobre a agravante da reincidência.
Há entendimento de que a circunstância de o agente ser maior de 70 anos na data da sentença é circunstância que prepondera sobre todas as demais (ao lado da menoridade).
2ª é a circunstância AGRAVANTE da reincidência:
Ex.: réu reincidente reparou o dano à vítima => prevalece a agravante da reincidência sobre a atenuante da reparação do dano.
3ª é a circunstância AGRAVANTE/ATENUANTE subjetiva.
Ex.: réu confesso executou o furto por motivo fútil: Confissão => atenuante subjetiva.
Motivo fútil => agravante subjetiva.
Neste caso, como as duas estão no mesmo patamar (ambas são subjetivas), a jurisprudência admite a compensação. O juiz não agrava e nem atenua, confirmando a pena-base.
4ª é a circunstância AGRAVANTE/ATENUANTE objetiva.
Possibilidade de compensar a agravante da reincidência (2ª) com a atenuante da confissão espontânea (3ª):
Apesar de haver decisão na 6ª Turma do STJ autorizando a compensação, prevalece entendimento em sentido contrário.
A agravante da reincidência deve preponderar, nos termos do art. 67, CP.
HC 143. 699, STJ => PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
HC 102.486, STF => HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE QUE A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE.
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Grandes amigos concurseiros, eu não sei se estou enganado, mas também existiria outra forma de resolver a questão. Isto acontece porque, independentemente da prepoderância entre as atenuantes e agravantes, a consideração de uma circunstância atenuante não pode acarretar na diminuição da pena base abaixo do mínimo legal.
Nesse sentido é a súmula Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, na qual fica consignado que "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
No caso em comento, mesmo que inexistisse no enunciado consideração à agravante genérica da reincidência, a atenuante da confissão não poderia acarretar uma pena privativa de liberdade inferior a um ano de reclusão, mínimo previsto ao delito de furto.
Ademais, a Terceira Seção da Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.º 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, sendo cabível até mesmo a compensação dessas circunstâncias. Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. ERESP N. 1.154.752/RS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- No julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, razão pela qual deve ser restabelecida a compensação dessas circunstâncias feitas pelo Juiz de primeiro grau.
- Decisão agravada mantida para, em razão da compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, manter na segunda fase do cálculo da reprimenda, a pena-base fixada no acórdão de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses. Na terceira fase, a sanção é acrescida em 1/3 (um terço) pela incidência da causa de aumento do concurso de pessoas, o que resulta em uma pena definitiva de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 14 (quatorze) dias-multa.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 235.034/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 17/06/2013)
Bons estudos a todos!!!
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No caso de concurso de agravantes e atenuantes (art. 67 do CP), a reincidência prevalece sobre a confissão espontânea?
- 1ª corrente: SIM. A reincidência prevalece (1ª Turma do STF). A confissão não está prevista no rol das circunstâncias preponderantes.
- 2ª corrente: NÃO. A confissão e a reincidência se compensam (Posição do STJ e da 2ª Turma do STF). A confissão está prevista no rol das circunstâncias preponderantes considerando que é um aspecto relacionado com a “personalidade do agente”, por isso se compensam.
A
reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão-somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual
não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. (HC 102.486/MS, 1ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 06/04/2010)
Info 656 STF
Fonte:
http://www.dizerodireito.com.br/
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Caros,
com relação à confissão e à reincidência, conforme já salientado por colega mais abaixo, o STJ recentemente pacificou a possibilidade de compensação (ou seja, não há preponderância, mas equivalência). Trata-se do Informativo 522, julgado da Terceira Seção, em Recurso Repetitivo:
DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
É
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência. Precedentes citados: EREsp 1.154.752-RS,
Terceira Seção, DJe 4/9/2012; HC 217.249-RS, Quinta Turma, DJe 4/3/2013; e HC
130.797-SP, Sexta Turma, DJe 1º/2/2013. REsp 1.341.370–MT, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/4/2013.
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O informativo 656 mencionado pelo colega é do início de 2012. Está desatualizado.
Atualmente está assim:
1ª)
A reincidência prevalece.
Posição
do STF
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2ª) Reincidência e confissão se compensam.
Posição
do STJ.
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É a posição do STF:
A teor do disposto no art. 67
do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante,
prevalece sobre a confissão.
(HC 96061, Rel. Min. Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 19/03/2013)
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É a posição do STJ:
(...) devem ser compensadas a
atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência por serem
igualmente preponderantes. (...)
(STJ 3ª Seção. EREsp
1.154.752-RS, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, j. em 23/5/2012). |
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De fato, o STF entende que há prevalência da reincidência, enquanto que o STJ, atualmente, defende a possibilidade de compensação (HC 281071, julgado em maio de 2014):
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME
EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO
LEGAL. 2. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL E EXATA. IMPOSSIBILIDADE. DUPLA
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DE UM DOS RÉUS. PRINCÍPIOS DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. AUMENTO DA PENA, NA
TERCEIRA FASE, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DE 3/8 (TRÊS OITAVOS).
QUANTIDADE DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
INVIABILIDADE. SÚMULA 443/STJ. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS,
assentou a orientação no sentido de que a atenuante da confissão
espontânea, por envolver a personalidade do agente, também é
circunstância preponderante, devendo ser compensada com a agravante
da reincidência. A compensação da confissão espontânea e da
reincidência, contudo, deve atender a certos parâmetros, como a
espécie, a natureza e os graus de reincidência, sob pena de violação
aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
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"O STJ pacificou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (REsp 1.341.370- MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013)." Hoje já se admite até a compensação com a agravante da promessa de recompensa.
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Eu vou fazer um comentário bem simples e objetivo: a confissão não prepondera em relação a reincidência, mas no máximo permitirá a compensação das circunstâncias.
Nesse sentido, a confissão e a reincidência podem, no máximo, ter o mesmo valor e se anularem.
Então, a assertiva somente pode ser considerada como ERRADA.
Vida longa e próspera, C.H.
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Reincidência e confissão se equivalem, SALVO reincidência ESPECÍFICA, quando preponderá aquela.
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Esta Corte sedimentou o entendimento no sentido de serem igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Todavia, não é viável a compensação integral das mencionadas agravante e atenuante, quando se tratar de reincidência específica, tal como ocorre na espécie. Precedentes” (Sexta Turma: ).