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Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
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Complementado os dois acima, a prescrição retroativa é calculada com base na pena máxima em abstrato que o agente enfretaria caso fosse condenado.
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Sinistro o comentário supra, pois sabemos que após a condenação é apurada a incidência ou não da prescrição retroativa, tendo em conta a pena em concreto fixada, sempre da denúncia ou queixa em diante, conforme redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010 que alterou o art. 110, §1º do CP. Ressalta-se que o nome retroativa justifica-se pelo fato de ser contada para trás, isto é, da sentença condenatória até o recebimento da denúncia. Não mais se permitindo a análise entre o recebimento da denúncia ou queixa e a consumação do fato.
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Trata-se aqui da prescrição pela pena ideal. Esse instituto se caracteriza pelo vislumbre que se tem, de antemão, de qual seria o quantum da pena, considerando as circunstâncias objetivas e subjetivas favoráveis ao denunciado. Assim, já se poderia supor que a pena seria baixa o suficiente para se idealizar a prescrição retroativa pela pena em concreto, caso a sentença de mérito viesse a ser prolatada. Conforme consta da assertiva desta questão, os nossos tribunais não chancelam tal construção teórica. Nesse sentido, por todos, veja-se o seguinte trecho do aresto:
(...) 3. O reconhecimento antecipado da prescrição pela pena ideal, em perspectiva ou virtual, violaria o princípio constitucional da presunção da inocência, da ampla defesa e do contraditório, impossibilitando ao acusado o direito de obter uma sentença absolutória, bem como afetaria, por via transversa, o princípio da obrigatoriedade da ação penal. (...) (REsp 1301063, STJ)(grifei) Essa assertiva está CORRETA.
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E o caso da chamada prescrição virtual?
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QUESTÃO CORRETA.
Art. 110, CP, § 1° - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula‑se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Art. 109, CP. Caso não ocorra o trânsito em julgado, salvo o disposto no § 1o do art. 110, a prescrição ocorrerá pela pena máxima do crime.
Art. 110, CP. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula‑se pela pena aplicada, os quais se aumentam de UM TERÇO, se o condenado é REINCIDENTE.
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final.
Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I – do dia em que o crime se consumou;
II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional.
Art. 113. No caso de evadir‑se o condenado ou de revogar‑se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
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CERTO.
Agora em 2015, o STF (Info 788) manifestou-se definitivamente sobre a INADMISSIBILIDADE da denominada prescrição em perspectiva.
"O STF e o STJ afirmam que é inadmissível a prescrição virtual por dois motivos principais: a) em virtude da ausência de previsão legal; b) porque representaria uma afronta ao princípio da presunção de não-culpabilidade. O STJ tem, inclusive, um enunciado proibindo expressamente a prática (Súmula 438-STJ)."
A prescrição virtual é também chamada de prescrição “em perspectiva”, “por prognose”, “projetada” ou “antecipada".
fonte: Dizer o Direito.
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Mas antes da Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010, poderá ocorrer prescrição da data do fato até o recebimento da denúncia, caso por exemplo condenado a uma pena minima de um ano pelo crime de furto art. 155 cp, oferecida a denúncia após um ano do evento criminoso até a denúncia, não terá o estado, direito de executar a pena.
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
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PRESCRIÇÃO VIRTUAL
Ocorre quando o juiz, verificando que já se passaram muitos anos desde o dia em que o prazo prescricional começou ou voltou a correr, entende que mesmo que o inquérito ou processo continue, ele não terá utilidade porque muito provavelmente haverá a prescrição pela pena em concreto.
Para isso, o juiz analisa a possível pena que aplicaria para o réu se ele fosse condenado e, a partir daí, examina se, entre os marcos interruptivos presentes no processo, já se passaram mais anos do que o permitido pela lei.
Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
A PRESCRIÇÃO VIRTUAL É ADMITIDA PELO STF E PELO STJ?
NÃO. O STF e o STJ afirmam que é inadmissível a prescrição virtual por dois motivos principais:
em virtude da ausência de previsão legal;
porque representaria uma afronta ao princípio da presunção de não-culpabilidade.
CASUÍSTICA
A prescrição virtual ocorre quando o juiz, verificando que já se passaram muitos anos desde o dia em que o prazo prescricional começou ou voltou a correr, entende que mesmo que o inquérito ou processo continue, ele não terá utilidade porque muito provavelmente haverá a prescrição pela pena em concreto.
Para isso, o juiz analisa a possível pena que aplicaria para o réu se ele fosse condenado e, a partir daí, examina se, entre os marcos interruptivos presentes no processo, já se passaram mais anos do que o permitido pela lei.
A prescrição virtual é também chamada de prescrição “em perspectiva”, “por prognose”, “projetada” ou “antecipada”.
O STF e o STJ afirmam que é inadmissível a prescrição virtual por dois motivos principais: a) em virtude da ausência de previsão legal; b) porque representaria uma afronta ao princípio da presunção de não-culpabilidade.
O STJ tem, inclusive, um enunciado proibindo expressamente a prática (Súmula 438-STJ).
STF. 1ª Turma. Inq 3574 AgR/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 2/6/2015 (Info 788).