Questão 868501

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TRE-MS
• Ano: 2013
• Provas: CESPE - 2013 - TRE-MS - Analista Judiciário - Área Judiciária
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973
• Assuntos: Ações Coletivas no CPC 1973; Mandado de Segurança Individual e Coletivo

A respeito do mandado de segurança, assinale a opção correta.

• A. A competência funcional para processar e julgar o mandado de segurança é fixado no momento da propositura da ação, sendo indiferente a posterior modificação da natureza do status funcional da autoridade coatora.
  
• B. Cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticado pelos administradores de empresas públicas, de sociedades de economia mista e de concessionárias de serviço público.
  
• C. O juiz pode alegar complexidade para não conhecer do mandado de segurança, ou mesmo para não concedê-lo.
  
• D. Embora a regra seja a exigência de prova pré-constituída para a impetração do mandado de segurança, em situações excepcionais previstas em lei, é possível a dilação probatória.
  
• E. Exige-se o efetivo pronunciamento do Ministério Público nos mandados de segurança, não bastando a sua mera intimação.
  

Gabarito: A

Comentários

• COMENTÁRIO JURISPRUDENCIAL:
  ITEM “A”- CORRETO:
  MS 4515 / DF  JULGADO EM: 26/11/1997
  PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PUBLICA FEDERAL.PERMISSÃO DE USO DE IMOVEL FUNCIONAL. REVOGAÇÃO. EXONERAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PUBLICO. AUTORIDADE IMPETRADA. COMPETENCIA FUNCIONAL. MODIFICAÇÃODO "STATUS". IRRELEVANCIA. - A COMPETENCIA FUNCIONAL PARA PROCESSAR E JULGAR MANDADO DE SEGURANÇA DEVE SER FIXADA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO, SENDO IRRELEVANTE A POSTERIOR MUDANÇA DA NATUREZA DO "STATUS" FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA. - MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZO FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU.
  ITEM "B" - INCORRETO:
  REsp 1078342 / PR DATA DO JULGAMENTO 09/02/2010
  ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATO FIRMADO A PARTIR DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA ADEQUAÇÃO DEREDE ELÉTRICA DE AGÊNCIA BANCÁRIA. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. ATO DE GESTÃO.DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.
  1. A imposição de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo não é ato de autoridade, posto inegável ato de gestão contratual. Precedentes jurisprudenciais: AGRG RESP 1107565, RESP 420.914, RESP 577.396
  2. Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade.
  3. Sob este enfoque preconiza a doutrina que: Atos de gestãosão os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. (in Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Edição, pág. 166, Hely Lopes Meirelles). (...)
  6. A novel Lei do Mando de Segurança nº 12.026/2009 SEDIMENTOU O ENTENDIMENTO jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público."(...)
• ITEM “C” – INCORRETO:
  STJ - MS 16621 / DF 27/06/2012
  (...)A partir da leitura da documentação que acompanha a petição inicial, infere-se que os fatos alegados pela parte impetrante encontram-se provados de plano, sendo desnecessária a dilação probatória. Por conseguinte, a eventual complexidade do direito invocado, por si só, não afasta a possibilidade de ser ele APRECIADO na via mandamental.(...)
  STJ - RMS 28733 / MG  julgamento: 16/06/2009
  (...)O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar ou a evitar ilegalidades que acarretem a violação de direito líquido e certo do impetrante. Trata-se, portanto, de ação sob rito especial em que se exige a comprovação de plano do alegado na própria peça inaugural. Dessa feita, constitui requisito específico que a petição inicial esteja acompanhada da prova pré-constituída das alegações do impetrante, INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE JURIDICA da questão que possa ser trazida no processo. A não comprovação imediata do direito apontado obstaculiza a utilização da ação mandamental.(...)
  DOUTRINA: Conforme Celso Antônio Bandeira de Melo:Considera-se líquido e certo o direito, independente de sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis de plano; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo.
  DOS ARGUMENTOS É POSSÍVEL CONCLUIR QUE:
  1-      NO MÍNIMO O JUIZ DEVERÁ ANALISAR A PETIÇÃO INICIAL PARA VERIFICAR EXISTÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUIDA (PORTANTO A COMPLEXIDADE NÃO PODE SER ALEGADA PARA O NÃO CONHECIMENTO DO MS PELO JUIZ).
  2-       TAMBÉM NÃO PODE SER ALEGADA MERA COMPLEXIDADE  PARA NÃO CONCEDER MS SE O DIREITO APRESENTADO É LÍQUIDO E CERTO (PROVADO DE PLANO).
   
• ITEM “D” – INCORRETO: 
  STJ RMS 27522 / RJ 27/11/2012
  (...)1. Esta Corte Superior orienta que a via estreita do mandamus não comporta dilação probatória, de modo que faz-se necessário que o recorrente demonstre de forma indubitável os fatos alegados, mediante prova pré-constituída.(...)
  STJ - RMS 24939 / MS 28/08/2008
  (...)2. No entanto, em se tratando de mandado de segurança, exige-se prova pré-constituída suficiente ao exame do alegado direito líquido e certo, sendo incompatível a impetração quando a solução da quaestio demandar dilação probatória. (...)
  "PORTANTO, IMPOSSÍVEL QUALQUER DILAÇÃO PROBATÓRIA!"
  ITEM “E” – INCORRETO:
  STJ - RESP 541199 - julg. 08/06/2004
  PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA .INDICAÇÃO ERRÔNEA DO IMPETRADO. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA. SUPRIMENTO DA ILEGITIMIDADE. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE. PARECER DO PARQUET DISPENSANDO A NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE COAGIR O ÓRGÃO A MANIFESTAR-SE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 1. Em sede de mandado de segurança, deve haver o efetivo pronunciamento do Ministério Público não sendo suficiente a sua intimação, sob pena de nulidade. (ERESP 26715 / AM; Rel. Min. Paulo Costa Leite, CORTE ESPECIAL, DJ 12/02/2001; ERESP 24234 / AM; Rel. Min. Humberto Gomes DE BARROS, CORTE ESPECIAL, DJ de 11/03/1996; ERESP 9271 / AM, Rel. Min. Antônio DE Pádua Ribeiro, CORTE ESPECIAL, DJ de 05/02/1996). 2. Considera-se efetivo o pronunciamento se o Ministério Público, abordando a questão de fundo, entende que, por força da substância do mesmo não deve atuar como custos legis. 3. In casu, o douto representante do Parquet devidamente intimado da sentença afirmou ser desnecessária a sua manifestação. Consectariamente, ausente a nulidade processual haja vista que o Ministério Público teve a oportunidade de se manifestar e não o fez, à luz da exegese do art. 10, da Lei n.º 1.533/51. 4. A imposição de atuação do membro do Parquet, quanto a matéria versada nos autos, infringiria os Princípios da Independência e Autonomia do órgão ministerial. 5. Deveras, a suposta nulidade somente pode ser decretada se comprovado o prejuízo para os fins de justiça do processo, em razão do Princípio de que "não há nulidade sem prejuízo" ("pas des nullitè sans grief"). 6. A indicação errônea da autoridade coatora resta suprida em tendo esta, espontaneamente, prestado as informações confirmando a sua legitimidade passiva. 7. Recurso Especial desprovido. (STJ; RESP 541199; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 08/06/2004; DJU 28/06/2004; Pág. 195)”
  CONCLUSÃO: "É OBRIGATÓRIA A INTIMAÇÃO E A OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NÃO SE MOSTRANDO OBRIGATÓRIO A EFETIVO PRONUNCIAMENTO DO PARQUET!"
• Matou a pau. Muito obrigado.

• Bem, eu acho que o item E também está correto. Vejamos jurisprudência do STJ:
   

  PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTÉRIO PÚBLICO. CUSTUS
  LEGIS. INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA. ARTIGO 10 DA LEI N. 1.533/1951.
  MANIFESTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DECRETAÇÃO
  DE NULIDADE. DESNECESSIDADE.
    1. Por ser obrigatória a intervenção do órgão ministerial em sede
  de mandado de segurança, a mera intimação do parquet para
  manifestar-se sobre a impetração não se mostra suficiente; exige-se,
  outrossim, o seu efetivo pronunciamento. Precedentes.
    2. A teor do disposto no artigo 244 do CPC, considera-se válido o
  ato realizado de forma diversa daquela prescrita em lei, sem
  cominação de nulidade, sempre que lhe alcançar a finalidade.
    3. O Superior Tribunal de Justiça tem firmado a compreensão de que
  a decretação da nulidade deve observar a presença de prejuízo.
    4. Constatada a manifestação do Ministério Público em sede de
  apelação não há falar em violação do artigo 10 da Lei n. 1.533/51.
    5. Recurso especial não provido. (REsp 948090)

  continua...
  

• E mais, a jurisprudência trazida pelo colega acima, na verdade, torna verdadeira a questão. Vejamos:

  PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA .INDICAÇÃO ERRÔNEA DO
  IMPETRADO. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA. SUPRIMENTO
  DA ILEGITIMIDADE. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
  OBRIGATORIEDADE. PARECER  DO PARQUET DISPENSANDO A NECESSIDADE DE
  PRONUNCIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE COAGIR O ÓRGÃO A MANIFESTAR-SE.
  AUSÊNCIA DE NULIDADE.
  1. Em sede de mandado de segurança, deve haver o efetivo
  pronunciamento do Ministério Público não sendo suficiente a sua
  intimação, sob pena de nulidade. (ERESP 26715 / AM ; Rel. Min. PAULO
  COSTA LEITE, CORTE ESPECIAL, DJ 12/02/2001; ERESP 24234 / AM; Rel.
  Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, DJ de 11/03/1996;
  ERESP 9271 / AM,  Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, CORTE
  ESPECIAL, DJ de 05/02/1996).
  2. Considera-se efetivo o pronunciamento se o Ministério Público,
  abordando a questão de fundo, entende que, por força da substância
  do mesmo não deve atuar como custos legis.
  3. In casu, o douto representante do Parquet devidamente intimado da
  sentença afirmou ser desnecessária a sua manifestação.
  Consectariamente, ausente a nulidade processual haja vista que o
  Ministério Público  teve a oportunidade de se manifestar e não o
  fez, à luz da exegese do art. 10, da Lei n.º 1.533/51.
  4. A imposição de atuação do membro do  Parquet, quanto a matéria
  versada nos autos, infringiria os Princípios da Independência e
  Autonomia do órgão ministerial.
  5. Deveras, a suposta nulidade somente pode ser decretada se
  comprovado o prejuízo para os fins de justiça do processo, em razão
  do Princípio de que "não há nulidade sem prejuízo" ( "pas des
  nullitè sans grief").
  6. A indicação errônea da autoridade coatora resta suprida em tendo
  esta, espontaneamente, prestado as informações confirmando a sua
  legitimidade passiva.
  7. Recurso especial desprovido. (REsp 541199)

  Ora, como o julgado afirma, é necessário sim o efetivo pronunciamento do MP, e considera-se como tal sua manifestação no sentido de que não deve atuar como custos legis. A negativa de atuação é efetivo pronunciamento do MP, o qual é necessário, obrigatório em sede de MS.

  O que vocês acham?

• Acho que a Jurisprudência acima não está a dizer que é obrigatória a manifestação do Parquet, até porque pode se ver que ele se recusou a emitir parecer, por julgar desnecessário. O art. 12, P.U. da LMS é clara:
  
  "Parágrafo único.  Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias."

   

• ALTERNATIVA A:
  

  A competência para processar e julgar mandado de segurança é definida em função da qualificação (federal, estadual ou municipal) e da hierarquia da autoridade pública ou da delegação titularizada pelo particular, não sofrendo alteração em virtude de posterior elevação funcional. As regras de competência no mandado de segurança encontram-se na Constituição Federal, em Constituições Estaduais, nos Códigos de Organização Judiciária e Regimentos Internos dos Tribunais.

  No que tange ao local da impetração, esta deve se dar no local onde a autoridade exerce suas funções.
  

  
  

• Se até o STJ não é unânime sobre a o efetivo pronunciamento do MP, pra quê fazer uma questao dessa em uma prova objetiva??? Sério... pqp