Eu achava que se os embargos fossem improvidos, não haveria prequestionamento válido, logo não poderia ser interposto o RE. No entanto o provimento dos embargos não é necessário. Essa é a posição do STF:
O Supremo Tribunal Federal,
na esteira do seu posicionamento acerca da súmula 356[1],
entende que, diante da omissão na decisão recorrida acerca da matéria impugnada
pela parte, esta poderá interpor embargos de declaração com o fim de
prequestionar a matéria. Independente do acolhimento desses embargos,
considera-se a matéria prequestionada,
ou seja, não importa que o tribunal, diante dos embargos, não supra a omissão e
não faça constar da decisão a questão impugnada. Os adeptos dessa posição
fundamentam-se no fato de não ter havido negligência por parte do recorrente,
não existindo outro meio do qual possa se valer a fim de suprir a omissão.
Com a mera interposição dos embargos de declaração prequestionadores, sem a
exigência de que o tribunal se manifeste acerca da matéria, ocorre o chamado
prequestionamento ficto, somente
admitido no STF.
Essa
posição, no entanto, não é pacificada no STF: a 2a. Turma possui entendimento
semelhante ao do STJ, ou seja, é preciso haver anulação do acórdão, para que
outro seja proferido em seu lugar. Segundo o entendimento da referida turma,
que é, a nosso ver, o mais razoável, na hipótese de, interpostos os EDcl e se o
tribunal persistir na omissão, cabe RE com base na violação do art. 5°, incs.
LV e XXXV e art. 93, inc. IX, da CF
BONS ESTUDOS!
[1]"O ponto omisso
da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser
objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do
prequestionarnento."
[2]Vejamos o trecho de
decisão da I' Turma do STF, cujo relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence:
"(...) Se opostos [embargos de declaração], o Tribunal a quo se recusa a suprir a omissão, por
entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte" apud Medina, ob. cit., p. 282.