Questão 957022

• Banca: PGR
• Órgão: PGR
• Ano: 2008
• Provas: PGR - 2008 - PGR - Procurador da República
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Obrigação Tributária; Substituição Tributária

A TEOR DO PARÁGRAFO 7^o, DO ART. 150, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:

• A. é assegurado o direito de o contribuinte do ICMS, sujeito ao regime de substituição tributária para frente, compensar-se, em sua escrita fiscal, dos valores pagos a maior, nas hipóteses em que a base de cálculo real tiver sido inferior àquela arbitrada;
  
• B. o conceito de fato gerador não realizado, no regime de substituição tributária para frente, eqüivale ao fato gerador de operação realizada em valor inferior ao presumido;
  
• C. considerando a finalidade do instituto da substituição tributária, no caso de a base de cálculo real vier a ser superior àquela antes estabelecida, fica a Fazenda Pública inibida de cobrar eventual diferença;
  
• D. somente nos casos de não realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores recolhidos.
  

Gabarito: D

Comentários

• Aparentemente, tanto "c" quanto "d" são verdadeiras, porém "c" tem por base jurisprudência (ADI 1851/AL) e "d" é praticamente a literalidade do par. 7º do art. 150 CF88, conforme enunciado da questão. O tema, atualmente, está pendente de revisão no STF (RE 593849/MG Tema 201 de Repercussão Geral - Restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária). Vide doutrina de Ricardo Alexandre - DIREITO TRIBUTÁRIO ESQUEMATIZADO. Ed. Método, 9ª ed. pág. 301 e 302 6.4.2. Substituição Tributária Progressiva

• Se a questão fosse de 2016, a alternativa "a" estaria correta, de acordo com o novo entendimento do STF:

  "Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: 'É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida'" ( RE 593849)

• Conforme entendimento mais recente do STF, hoje é a letra A que estaria certa. De qlqr forma, alguém me explica a C?

• Gente, tem que se tomar muito cuidado com o que diz o enunciado. O STF adotou esse entendimento no sentido de ser possível a restituição de indébito no pagamento a maior do ICMS, mas como a questão pediu com base no art. 150, §7º, da Constituição, acredito que deve ser mantido o gabarito, pois o dispositivo não foi alterado. 

• Gabarito letra D, que permanece correta atualmente, não havendo mudança no posicionamento do STF.

  Chamo a atenção para os equivocados comentários sobre a correção da alternativa A na atualidade. Como bem ressaltou Elaine Souza, o STF adotou esse entendimento no sentido de ser possível a restituição de indébito no caso de pagamento a maior do ICMS, hipótese não levantada pela questão.

  A interpretação ainda atual do STF é a literal do art. 10 da LC 87/96, ou seja, a restituição restringe-se apenas à hipótese de não ocorrer o fato gerador presumido, não havendo que se falar em tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído (ADI 1.851/AL, RE 309.405- ED/MT, AI 337.655-AgR/RS, RE 373.011-AgR).

  CF, Art. 150, § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

   

  Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/21010379/aula-03-direito-tributario-para-concurso-sefaz/13

• "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida."

   

  STF. Plenário. ADI 2675/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e ADI 2777/SP, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 19/10/2016 (Info 844). 

   

  STF. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) 
  (Info 844).

• GABARITO OFICIAL: LETRA D

• O enunciado da questão diz " A TEOR DO PARÁGRAFO 7o, DO ART. 150, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:", então temos que ficar atrelados a este dispositivo!

  Mas o que diz tal dispositivo?

   

  Art. 150, §7º: "A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou constribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

   

  Então, de acordo com o §7º do art. 150 da CF a opção correta é a D.

   

  Entretanto, se não fosse pelo enunciado da questão, a A estaria correta, pois em 2016 o STF decidiu que a ficção do cálculo do valor agregado não pode se sobrepor à realidade. Se o sujeito demonstra que a cerveja foi vendida a R$4,00, e o ICMS antecipado foi recolhido sobre R$6,00, ele tem direito a restituição da diferença. Se, ao contrário, foi vendido por R$15,00 ao consumidor, deve fazer o ajuste e recolher a diferença também. O STF fez a modulação dos efeitos da decisão: aos casos que vierem a ser discutidos a partir de agora, para as novas ações que vierem a ser ajuizadas, está valendo a regra de que o contribuinte tem direito a restituição do valor pago a maior e tem que pagar a diferença pelo que foi pago a menor.

• Lembrando: o prazo quinquenal darepetição de indébito previsto na LC 118/2005 vale apenas para ações ajuizadas após o início de sua vigência.

  Abraços