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CERTO
Art. 4o LINDB Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
BONS ESTUDOS
A LUTA CONTINUA
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APENAS PARA COMPLEMENTAR OS ESTUDOS, A JURISPRUDÊNCIA APESAR DE NAO TER NORMA REGULAMENTANDO O ASSUNTO, TEM ENTENDIDO NO PROVIMENTO DA PENSÃO POR MORTE TRF-3 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 1277544 APELREE 15675 SP 2006.63.01.015675-2 (TRF-3)
Data de publicação: 02/03/2009
Ementa: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - DIREITO À PENSÃO POR MORTE DO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL - POSSIBILIDADE - INTERPRETAÇÃO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROMOÇÃO DO BEM DE TODOS - PREENCHIMENTOS DOS MESMOS REQUISITOS EXIGIDOS NOS CASOS DE PARCEIROS DE SEXOS DIVERSOS - ART. 217 E SEGUINTES DA LEI 8112 /90 - TERMO "A QUO" - JUROS DE MORA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PREJUDICADO - RECURSO DO CEFET E REMESSA OFICIAL IMPROVIDOS. 1. A inexistência de regra que contemple a hipótese de obtenção depensão vitalícia por companheiro homossexual de servidor falecido não obsta o reconhecimento do seu direito em obediência aos princípios norteadores da Constituição Federal , que consagram a igualdade, a dignidade da pessoa humana e a promoção do bem de todos, em detrimento da discriminação preconceituosa. 2. O princípio jurídico da igualdade é, a um só tempo, vetor interpretativo e conteúdo para leis e normas produzidas em um estado democrático de direito como o Brasil. 3. A igualdade deve ser compreendida em dois prismas: formal e material. A igualdade formal é a vedação de tratamentos discriminatórios por parte do legislador, especialmente, que deve ocupar-se de produzir leis que dispensem o mesmo tratamento jurídico em relação aos súditos deste país. Por sua vez, a igualdade material é aquela concebida como ideal, onde, no plano dos fatos, todos teriam asseguradas as mesmas condições materiais e oportunidades. 4. Na maioria das vezes, entretanto, o tratamento isonômico apenas formal mais acentua do que diminui as disparidades entre os cidadãos, razão por que há que se observar que, em determinadas situações, o tratamento diferenciado é o único meio de assegurar a igualdade material. 5. No caso em análise, não há razão para tratamento diferenciado. Não há correspondência com nenhum valor ou princípio constitucional.
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"quando a lei for omissa" não é mesma coisa de não haver normas a respeito do caso, conforme pede o enunciado a lei não é omissão, ela não tem norma nenhuma. A analogia aplica-se quando a norma próxima do caso em julgamento. O enunciado está dizendo que não tem normas a respeito, assim não é possível aplicar a analogia.
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Nas hipóteses onde há lacunas no ordenamento pra regulamentar o caso concreto o juiz não pode deixar de julgar, cfe art 4º da LINDB (D. Lei 4657/42): "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". O juiz deve seguir essa ordem.
i) Analogia: aplicação para o caso de uma lei que regulamenta hipótese semelhante (na pergunta em questão o juiz pode basear-se nas leis que regulamentam união entre homem e mulher);
ii) Costumes: aplicação para o caso de uma solução dada pelos hábitos reiterados daquela sociedade (ex.: cheque pré-datado, que tem origem em um costume social, pois legalmente seu modo de pagamento é à vista);
iii) Princípios Gerais do Direito: regras genéricas, mas que se aplicam a todo o sistema jurídico. Regras que, por sua natureza, são aplicáveis a diversos ramos do direito.
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Ué, a Cespe é tão poderosa que não precisa mais obedecer à ordem estabelecida pela LICC? Analogia, COSTUMES e aí sim, princípios gerais do direito....cada uma...
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É importante citar o princípio da Indeclinibilidade de Jurisdição, segundo o qual, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso segundo a analogia, o costume e os princípios gerais de direito.
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no caso em questão, não há que se falar em costumes, pois recebimento de pensão por companheiro é algo recente no direito. Costumes são regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica.
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STJ – Pensão Concedida a Companheiro do Mesmo Sexo
“A questão posta no REsp cinge-se à possibilidade de entender-se procedente o pedido de pensão post mortem feito à entidade fechada de previdência privada complementar, com base na existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo pelo período aproximado de 15 anos. A Turma entendeu, entre outras questões, que, comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada do qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos da união estável. Desse modo, se, por força do art. 16 da Lei n. 8.213/1991, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares. (...) Assim,aqueles que vivem em uniões de afeto com pessoas do mesmo sexo seguem enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados no regime geral,bem como dos participantes no regime complementar de previdência, em igualdade de condições com todos os demais beneficiários em situações análogas.Ressaltou-se, ainda, que, incontroversa a união nos mesmos moldes em que a estável, o companheiro participante de plano de previdência privada faz jus à pensão por morte, ainda que não esteja expressamente inscrito no instrumento de adesão, isso porque a previdência privada não perde seu caráter social só pelo fato de decorrer de avença firmada entre particulares. Dessa forma, mediante ponderada intervenção do juiz, munido das balizas da integração da norma lacunosa por meio da analogia, considerando-se a previdência privada em sua acepção de coadjuvante da previdência geral e seguindo os princípios que dão forma ao direito previdenciário como um todo, entre os quais se destaca o da solidariedade, são considerados beneficiários os companheiros de mesmo sexo de participantes dos planos de previdência, sem preconceitos ou restrições de qualquer ordem, notadamente aquelas amparadas em ausência de disposição legal. Nesse contexto, enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam, não só o Direito Constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. (...) REsp 1.026.981-RJ,Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/2/2010.” Informativo STJ nº 421,Período: 1º a 5 de fevereiro de 2010.
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Formas de integração da norma - Art. 4º, LINDB:
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes, e os princípios gerais de direito.
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"o juiz PODERÁ decidir o caso com base na analogia e nos princípios gerais de direito."
Questão incompleta não é questão errada.
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Acredito que o fato da questão não ter mencionado nada sobre a ordem dos métodos torna a resposta correta. Se o texto dissesse "o juiz poderá decidir o caso com base na analogia e nos princípios gerais de direito, nessa ordem" ai estaria errado.
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Felipe L.
Perfeito.
Aconteceu exatamente isso comigo.
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o juiz poderá decidir o caso com base na analogia e nos princípios gerais de direito. (CERTO)
o juiz deverá decidir o caso com base na analogia e nos princípios gerais de direito. (ERRADO)
Mesmo havendo uma hierarquia de preferência aos caos de integração, questão incompleta para o cespe nem sempre é errada. Se atentem a isso.
O juiz poderá decidir com base na ANALOGIA? PODE
O Juiz poderá decidir com base nos COSTUMES? PODE
O Juiz poderá decidir com base nos PRINCÍPIOS GERAL DE DIREITO? PODE.
Na presença dos três casos, qual adotar? Segue-se a hierarquia, ordem preferência.
GAB CERTO.
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RESUMO SOBRE TÉCNICAS DE INTEGRAÇÃO NORMATIVA
O juiz não pode se recusar a analisar e julgar uma causa tendo como alegação a omissão da lei. Na hipótese de lacuna jurídica, o juiz deverá utilizar os meios de integração normativa na seguinte ordem:
(1) Analogia:
(A) Analogia Legal: o juiz utilizará uma norma aplicada a um caso semelhante.
(B) Analogia Jurídica: será utilizado um conjunto de normas para se extrair elementos que possibilitem a sua aplicabilidade ao caso concreto não previsto, mas similar.
(2) Costume: para que um comportamento da coletividade seja considerado como um costume, este deve ser repetido constantemente de forma uniforme, pública e geral, com a convicção de sua necessidade jurídica.
(3) Princípios gerais do direito: são regras abstratas, virtuais, que estão na consciência e que orientam o entendimento de todo o sistema jurídico, em sua aplicação e para sua integração.
OBS 1: A equidade não consta como método de integração na LINDB.
OBS 2: De acordo com o parágrafo único do art. 140 do novo CPC: “O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.”
GABARITO: CERTO
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Acertei a questão, mas fui ver os comentários e já imaginava a discursão versando esse tema.
Porém, agora fiquei pensando: Levando ao pé da letra, a lei manda ele (o juiz) decretar por análise aos 3 critérios, pois o conjução é aditiva ("E") e não adversativa ("OU").
O que acham? Estou acompanhando comentários...
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Alguém sabe pq não pode ser "interpretação extensiva"?
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Vi em outra questão do cespe a mesma problemática, mas colocada com outros personagens.
Lá, o juiz estendeu o direito à companheira de ser curadora de sucessão provisória no caso de morte de seu companheiro. O CC prevê a hipótese apenas para cônjuge. gabarito --> interpretação extensiva.
Aqui, creio que é a mesma coisa. Já há norma que regulamenta hipótese de pensão post mortem (para heterossexuais). Não seria caso tbm de interpretação extensiva?
Ou é para supor que não há norma, já que a questão assim afirma!?
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Sen ororrrrrrrrr é só lapada, viu
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Creio que a "querida" Cespe, em relação a esse tema (Analogia-Interpretação Extensiva), adote o seguinte diferencial: se a assertiva falar sobre lacuna ou omissão legal se trata de analogia, se, todavia, nada mencionar sobre isso, o candidato pode pensar na interpretação extensiva. Chato utilizar macetes, porém já vi várias questões dela que se encaixam nessa situação.
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A questão trata da Lei de Introdução Às Normas do
Direito Brasileiro, LINDB.
LINDB:
Art.
4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A analogia pode ser assim classificada, na
esteira da melhor doutrina:
a) Analogia legal ou legis – é a aplicação de somente uma norma
próxima, como ocorre nos exemplos citados.
b) Analogia jurídica ou iuris – é a aplicação de um conjunto de normas
próximas, extraindo elementos que possibilitem a analogia. Exemplo: aplicação
por analogia das regras da ação reivindicatória para a ação de imissão de posse
(TJMG, Agravo Interno 1.0027.09.183171-2/0011, Betim, 16.ª Câmara Cível, Rel.
Des. Wagner Wilson, j. 12.08.2009, DJEMG 28.08.2009).
Não se pode confundir a aplicação da
analogia com a interpretação extensiva. No primeiro caso, rompe-se com os
limites do que está previsto na norma, havendo integração da norma jurídica. Na interpretação
extensiva, apenas amplia-se o seu sentido, havendo subsunção. (Tartuce, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6. ed.
rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016).
Caso ex-companheiro homossexual requeira judicialmente pensão post mortem, não
havendo norma sobre a matéria, o juiz poderá decidir o caso com base na
analogia e nos princípios gerais de direito.
Resposta: CERTO
Gabarito do Professor CERTO.
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Interpretação extensiva: há lei regulando determinada matéria.
Analogia: não há lei regulando a matéria.
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Deveria existir uma lei regulaentando os concursos, bem como a formulação das questões, veja bem uma outra questão do Cespe:
(não me lembro o concurso, mas isto é uma questão considerada correta) A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê, em ordem preferencial e taxativa, como métodos de integração do direito, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Nota-se um posicionamento em cada questão, hora a falta de um torna-a errada e hora não interfere no gabarito, essa é o tipo de questão que quem realmente estuda está sujeito a errar. Já pensou ter de deixar uma quetão tranquila como essa em branco por não saber o posicionamento que a banca tem sobre o tema ?
Gabarito por conveniência e oportunidade é fato típico no Cespe.
Bons estudos
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Q343676-Caso ex-companheiro homossexual requeira judicialmente pensão post mortem, não havendo norma sobre a matéria, o juiz poderá decidir o caso com base na analogia e nos princípios gerais de direito. V
ʕ•́ᴥ•̀ʔっ Questão difícil para quem estuda e sabe da 'HIERÁRQUIA DAS FORMAS DE INTEGRAÇÃO', e muitoooooooooo bem elaborada! (Quem não estuda, acertaria fácil) Até eu me surpreendi c/ minha linha de raciocínio! Tomara que eu consigar pensar assim na hora da prova kkkkk Vou colocar essa questão na minha prova quando Magistrar Direito Civil kkkkkkkkkkkkkkkkk. ಥ‿ಥ
⇨ REGRA: Seguir a hierárquia dos métodos de INTEGRAÇÃO/COLMATAÇÃO da norma, ou seja: ANA.CO.PRI(L)
ANAlogia
COstume
PRIncipios gerais do Direito
⇨ EXCEÇÃO: Tais métodos de INTEGRAÇÃO somente podem ser PRAETER LEGEM (Para BENEFICIAR), não pode de maneira NENHUMA para PREJUDICAR (contra legem);
- Agora a pergunta é, se o juíz usasse o COSTUME para decidir esse caso, sua decisão seria PRAETER LEGEM ou CONTRA LEGEM? O Costume da sociedade brasileira por anos foi a família Tradicional, logo decidir usando esse método de integração pejudicaria o Homoafetivo. Logo não poderá ser usado. Isso prejudicaria a Hierarquia das normas? NÃO, pois segue-se a hierarquia, ordem preferência. A hierarquia existe, para caso não se consiga usar uma, pula para outra; É isso. ( ▀ ͜͞ʖ▀)
Q854399-Admite-se o costume contra legem como instrumento de integração das normas F
Em Breve: Resumos: https://www.facebook.com/Aprendendo-Direito-108313743161447/
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Atilla me representa.
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Para mim a questão está errada, pois trata de hipotese de interpretação extensiva e não de analogia. Paulo Nader, em seu livro diz: "Não se confundem analogia e interpretação extensiva. Na primeira, o legislador deixa de contemplar, diretamente, uma situação fática, competindo ao aplicador a busca e aplicação de paradigma, visando a colmatar o espaço vazio. A insuficiência se localiza na hipótese ou suposto e, uma vez reconhecida a analogia, a norma se mostra plena para aplicação. Na interpretação extensiva, a norma existe explicitamente, mas a sua linguagem é insuficiente. Seus termos são o minus dictum e o magis cogitatum, pois o legislador disse menos do que deveria dizer. (...)"
A interpretação extensiva se caracteriza, por exemplo, quando o juiz, interpretando o art. 25 do Código Civil, estende à companheira ou companheiro a legitimidade conferida ao cônjuge do ausente para ser o seu curador. (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado v.1 – 4. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014). Ora, existe norma previdenciária conferindo a concessão de pensão por morte a conjuge e companheiro do falecido, assim, não podemos falar em "vazio" jurídico, por consequente, de aplicação de analogia. O que ocorre é uma interpretação extensiva ao companheiro do mesmo sexo, pois, como já é garantida a pensão por morte ao companheiro, simplesmente se interpreta o texto previdenciário para que também seja garantido ao companheiro do mesmo sexo.
Se alguém pensa diferente, pf me responda para que eu possa sanar minha dúvida.
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Luiz claúdio
A diferença dos dois institutos consiste:
* na interpretação extensiva tem-se uma norma legal que trata do tema e há uma ampliação.
*já na analogia existe uma ausência normativa, e o aplicador da norma recorre a uma norma que se assemelhe ao "caso" em outro ramo
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Exato! Sempre que a lei for omissa, o juiz deverá recorrer, nessa ordem, à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. No caso, a Banca entendeu que o costume não deveria ser aplicado, pois ainda não havia um costume consolidado no tema, ou seja, não havia uma prática reiterada perceptível na sociedade. Assim, senão decidir por analogia e não tendo um costume na matéria ainda, o juiz deverá partir para os princípios gerais de direito.
Resposta: CORRETO
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Gabarito: CORRETO.
Tratam-se de técnicas de integração normativa, quais sejam:
1) Analogia
2) Costumes
3) Princípios gerais do direito.
OBS.: ao juiz, é VEDADO utilizar a EQUIDADE como técnica de integração normativa, EXCETO se tiver previsão legal para tal.
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Sempre que a lei for omissa, o juiz deverá recorrer, nessa ordem, à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. No caso, a Banca entendeu que o costume não deveria ser aplicado, pois ainda não havia um costume consolidado no tema, ou seja, não havia uma prática reiterada perceptível na sociedade. Assim, senão decidir por analogia e não tendo um costume na matéria ainda, o juiz deverá partir para os princípios gerais de direito.
Prof. Renata Lima - Direção Concursos
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Só lembrando que para banca Cebraspe há uma ordem as quais devem ser seguidas as tecnicas de integração normativa (ACP)
1) Analogia
2) Costumes
3) Princípios gerais do direito.
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CESPE - 2019 - Prefeitura de Campo Grande - MS - Procurador Municipal: Diante de omissão legal, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, visando atender aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. C.
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Para o CESPE, questão incompleta não está errada.
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Conforme artigo 4o da LINDB, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Gabarito Certo