Questão de pura doutrina:
Em alguns casos, o conteúdo das normas se esforça para ser bem amplo com a
finalidade de abarcar o maior número de ações humanas possíveis, porém,
existem casos, em que a linguagem demonstra uma falha que faz com que o
aplicador tenha dificuldade em aplicar as normas.
Um exemplo bem interessante que Hart utiliza para explicar a questão
da textura aberta é a placa de proibida a entrada de veículos no parque.
A primeira questão que nos vem à cabeça é: porque será que é proibida
a entrada de veículos no parque? Que fato aconteceu para que não fosse
mais permitida a entrada de veículos no parque?
A segunda questão é: o que a Administração do parque entende por
veículo? Um patins é um veículo? Uma bicicleta é um veículo? Um carrinho
de brinquedo é um veículo?
Neste caso a textura aberta se dá pela indeterminação da regra: o que
a Administração do parque entende por veículo? Mesmo sendo uma regra
simples (É proibida a entrada de veículos no parque), o poder
discricionário que foi deixado pela linguagem pode ser muito amplo, de
qualquer forma que, a aplicação da regra pode, na verdade, constituir
uma escolha, ainda que possa não ser arbitrária ou irracional.
Ou seja, a Administração do parque pode, de acordo com a sua escolha
entender que é veículo apenas aqueles que dotados de motor, com placa e
que são utilizados como meio de transporte.
Para Dworkin, constata-se a existência da textura aberta do direito
quando em um texto da Lei são observados: ambiguidade, obscuridade e
termos abstratos.Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Textura_aberta_do_direito
A resposta correta é a letra “b”. Hart
refere-se à textura aberta do direito. Segundo Hart, a textura aberta é
terminologia utilizada para demonstrar a possibilidade de imprecisão no
conteúdo das Leis. Na verdade, não apenas nas leis, mas em qualquer tipo de
linguagem. Trata-se de um problema inerente à linguagem, conforme Hart:
“Em todos os campos da experiência, e não
só no das regras, há um limite à natureza da linguagem, quanto à orientação que
a linguagem geral pode oferecer. Haverá na verdade casos simples que estão
sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são
claramente aplicáveis (...), mas haverá também casos em que não é claro se se
aplicam ou não (...) (HART, p. 124)
O exemplo dado por Hart para retratar a
questão diz respeito à regra que proíbe o ingresso de “veículos” em determinado
local, como um parque (HART, p. 124), sem que se possa saber, de fato, a qual tipo de automóvel a regra se refere. Nesse sentido, mesmo que
se possa afirmar categoricamente que não se deve ingressar com um carro no
parque, não é tão simples o caso de se a regra está proibindo o uso de
bicicletas ou de patins no parque (SGARBI, p. 132). Ou seja, no primeiro caso,
pouca discussão há, mas, no segundo, está presente alguma dificuldade e
necessidade de atuar discricionariamente.
Nesse sentido, “a textura aberta do
direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas
devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou funcionários, os
quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes
que variam em peso, de caso para caso” (p.131-132).
FONTES:
HART,
H.L.A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1994. 348 p.
SGARBI,
Adrian. Clássicos de Teoria do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. 238 p.