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Comentários da Professora Luciana Batista Santos (Professora de Direito Tributário - UNIFEMM).
Prezados (as) alunos (as), segue questão exigida na prova de Procurador do Distrito Federal, aplicada dia 24/11. Atenção, pois acredito haver possibilidade de recurso. Bons estudos !
Paulo e Jorge, residentes em Goiânia – GO e sem endereço fixo no DF, iniciaram um negócio de vendas de veículos em uma sala no DF para moradores tanto do DF quanto de outros estados, sendo as operações comerciais todas feitas a pedido de clientes que deixavam seus veículos para venda. Após denúncia, o fisco do DF constatou que as operações de venda dos veículos estavam sendo feitas sem o pagamento do respectivo tributo e que não havia inscrição no cadastro fiscal de qualquer sociedade empresária para a realização de tais operações.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, julgue os seguintes itens.
• A espécie de tributo gerado em função da operação, inclusive da venda de veículos para pessoas de fora do DF, é o ICMS, dada a existência efetiva de circulação de mercadorias
Gabarito preliminar: item correto.
Porém, entendo que na citada situação não há incidência do ICMS porque os carros são deixados em consignação para venda a pedido de clientes. Há sim uma prestação de serviços de Paulo e Jorge na intermediação dos veículos entregues por particulares que eventualmente estão vendendo seus carros, mas sem que cada cliente realize isso com habitualidade.
Não há incidência do ICMS, mas sim do ISSQN sobre os serviços prestados por Paulo e por Jorge. Nesse sentido, conferir recente julgado do Superior Tribunal de Justiça :
Informativo n. 0515 /2013 - PRIMEIRA TURMA
DIREITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE VENDA, REALIZADA POR AGÊNCIA DE AUTOMÓVEIS, DE VEÍCULO USADO OBJETO DE CONSIGNAÇÃO PELO PROPRIETÁRIO. A mera consignação do veículo, cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis, não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. De igual maneira, não há transferência de posse, haja vista que a agência de automóveis não exerce sobre a coisa nenhum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.228 do CC). Em verdade, a consignação do veículo significa mera detenção precária da mercadoria para exibição, facilitando, dessa forma, a realização do serviço de intermediação contratado.
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É, lembrei dessa jurisprudência e acabei errando a questão.
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CERTO. Questão confusa, mas como houve circulação jurídica há incidência de ICMS.
Ao resolvermos a questão devemos considerar que é uma prova para "procurador" da Fazenda Pública.
3. Hipótese de Incidência do ICMS ou ISSQN
Na hipótese de o estabelecimento ter como objeto social apenas a revenda de veículos usados, em que as operações de recebimento de veículo, em consignação, de pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, não estão apenas no campo de incidência do Imposto Sobre Serviços – de Qualquer Natureza - ISSQN, de competência municipal, por se tratar de prestação de serviço de intermediação de negócio, tendo em vista o contido no subitem 10.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31.07.2003.
“10.05 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.”
Intermediação é a atividade consistente em aproximar 2 (duas) ou mais pessoas que desejam negociar mediante remuneração conhecida como corretagem ou comissão. O intermediário possui como objeto de sua atividade a simples aproximação entre o proprietário do bem ou da mercadoria (vendedor) e o potencial adquirente (comprador), mediante remuneração, sem participar efetivamente do ato comercial. Ou seja, o intermediário não recebe fisicamente em seu estabelecimento o objeto negociável (bem ou mercadoria).
Uma das hipóteses que gravam a incidência do ICMS, nos termos do artigo 2º do RICMS, é a circulação da mercadoria, independente da natureza jurídica da operação que a constitua, seja ela venda, doação, transferência, etc.
“Art. 2º - O imposto incide sobre:
I - Operações relativas à circulação de mercadorias (...)
§ 2º - A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que a constitua.”
Portanto, o fato que define qual imposto incidirá sobre as operações realizadas pelas revendedoras de veículos usados é o recebimento físico em seu estabelecimento do bem ou mercadoria objeto de negociação. Caso isto ocorra, caracterizar-se-á uma operação de Consignação Mercantil, gravada pela hipótese de incidência do ICMS. Caso haja somente a simples intermediação de negócio, sem o recebimento físico do veículo em seu estabelecimento, haverá a incidência do ISSQN, devendo ser emitida uma Nota Fiscal de Prestação de Serviço pelo valor recebido a título de comissão ou corretagem.
Disponível em <http://www.fisconet.com.br/icms/icms_pr/materias/consignacao_mercantil.htm>. Acesso em 01/02/2014.
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Apenas para esclarecer, houve uma intensa discussão entre os candidatos que prestaram este concurso a respeito do gabarito apontado pelo CESPE, em virtude deste julgado apresentado no comentário do colega Ronaldo Ribeiro. Apesar da evidente divergência jurisprudencial, o que deveria conduzir à anulação da questão, o gabarito foi mantido pela CESPE.
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Cespe =(( Informativo 513 - STJ.
DIREITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE VENDA, REALIZADA POR AGÊNCIA DE AUTOMÓVEIS, DE VEÍCULO USADO OBJETO DE CONSIGNAÇÃO PELO PROPRIETÁRIO. A mera consignação do veículo, cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis, não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. De igual maneira, não há transferência de posse, haja vista que a agência de automóveis não exerce sobre a coisa nenhum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.228 do CC).
Em verdade, a consignação do veículo significa mera detenção precária da mercadoria para exibição, facilitando, dessa forma, a realização do serviço de intermediação contratado.
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Apesar dos recursos, e do gabarito destoar de recente decisão do STJ, foi mantido.
Questão 31
http://www.cespe.unb.br/concursos/PG_DF_13_PROCURADOR/arquivos/PGDF13_001_01.pdf
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Com todo respeito aos comentários, incluindo os da professora citada, a questão acaba trazendo interpretações dúbias.
Não entendi a questão da forma que os comentários estão sendo feitos.
Apesar da questão mencionar que os clientes deixavam os carros consignados na agencia, o enunciado é claro no trecho: "Após denúncia, o fisco do DF constatou que as OPERAÇÕES DE VENDA dos veículos estavam sendo feitas sem o pagamento do respectivo tributo..."
Ou seja, não se trata da consignação, mas da VENDA dos veículos!!! Ora se há venda dos veículos, inclusive para fora do DF, há incidência do ICMS.
A "operação" a que a questão se refere é relativa as vendas do veículo e não com relação à consignação dos mesmos.
Entendi dessa maneira.
Espero ter ajudado com outro ponto de vista!
Fé em Deus!!
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Não há qualquer contradição entre o julgado do STJ e o gabarito.
Acho que o grande problema foi de quem leu a ementa do julgado do STJ apenas e não inteiro teor. Só para lembrar são funcionários que fazem as ementas dos julgados, e nem sempre eles entendem o julgado haha. A ementa dá a entender que na venda decorrente da consignação não incide o icms, mas o inteiro teor do julgado explicita que a "A mera consignação do veículo, cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis, não representa circulação jurídica da mercadoria", ou seja, deixar o veículo lá para que seja vendido (celebrar o contrato de consignação) realmente não é circulação de mercadoria e não está sujeito ao ICMS, mas quando se procede na venda do bem consignado, aí sim há circulação de mercadorias e incide o ICMS.
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Eu acertei a questão sem saber dessa jurisprudência. Se eu a soubesse, talvez tivesse errado, pois, de fato, o enunciado fala: "A espécie de tributo gerado em função da operação [...]". Mas existem duas operações: (1) clientes deixando seus veículos para a venda ("operações comerciais todas feitas a pedido de clientes que deixavam seus veículos para a venda") e (2) a efetiva venda dos veículos para terceiros. O enunciado não faz a distinção. Essa aparente dubiedade parece premiar exatamente o desconhecimento da jurisprudência...
O entendimento do STJ (Informativo 515) é no sentido de que não incide o ICMS somente na primeira parte.
"Determinada empresa é uma agência de automóveis de veículos usados. A pessoa que quer vender, deixa na loja o seu carro em consignação e, caso seja vendido, o proprietário recebe o dinheiro e a loja fica com uma comissão. Esta empresa, ao receber o veículo usado do proprietário para ser exposto em seu pátio e, assim, atrair compradores para o automóvel, intermediando a venda, não pratica fato gerador do ICMS. Assim, não incide ICMS sobre a operação de venda promovida por agência de automóveis de veículo usado objeto de consignação pelo proprietário." (Informativo Esquematizado 515-STJ).
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Errei a questão com base na jurisprudência do STJ.
Seguem os comentários do Prof. Márcio André, do site Dizer o Direito (Informativo 515, STJ):
A Fazenda Pública afirmou que esta agência de automóveis, quando recebe os carros para vender, pratica o fato gerador do ICMS. Logo, teria que pagar o tributo. A tese alegada pelo Fisco estadual está correta?
NÃO. O STJ decidiu que não incide ICMS sobre a operação de venda promovida por agência de automóveis de veículo usado objeto de consignação pelo proprietário. Não há, neste caso, a circulação jurídica de mercadoria prevista no art. 155 da CF/88. A mera consignação do veículo, cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis, não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz àtransferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS.
Em outras palavras, o dono do carro, ao deixá-lo para ser vendido na loja, não transfere a propriedade do veículo para a empresa, pois esta atua apenas intermediando a venda da coisa a ser adquirida diretamente pelo comprador.
A empresa também não ostenta a posse do carro, mas sim uma mera detenção, considerando que a agência de automóveis não exerce sobre a coisa nenhum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.228 do CC). Com efeito, a consignação do veículo não pressupõe autorização do proprietário para a agência usar ou gozar da coisa, tampouco a agência pode dispor sobre o destino da mercadoria. Pode apenas promover a sua venda, em conformidade com as condições estabelecidas pelo proprietário.
Desse modo, como já dito, não existe posse, mas sim mera detenção precária para que o veículo seja exibido, facilitando a realização do serviço de intermediação contratado.
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Eu fui na linha da jurisprudência colacionada pelos colegas. Conclui, assim, tratar-se de hipótese de incidência de ISSQN, e não ICMS. Isso, pois, a empresa prestava o serviço de intermediação nas vendas, mas não detinha a propriedade dos automóveis, razão pela qual não poderia promover a circulação jurídica da mercadoria.
Acho que, à luz da moderna jurisprudência, a questão está errada.
Se alguém puder agregar ao raciocínio já desenvolvido seria de grande valia a todos!
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Não incide o ICMS no ato de disponibilizar o automóvel aos prestadores de serviço, pois não há transferência de titularidade. Entretanto a questão diz que houve venda, sem recolhimento do ICMS. Havendo venda, há incidência de ICMS.
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acho que se vc ignorar a situação hipotética ajuda, e ai toma-se para si posse dos veículos, incide tributos. O problema é saber se a banca quer de você baseado na situação hipotética ou não..vai saber...é ai que entra a sorte.
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acertei a questão sem ter o conhecimento do julgado.
meu raciocinio foi no sentido de que o enunciado traz a expressão " operação de vendas" "(...) função da operação, inclusive da venda de veículos para pessoas de fora do DF(...)''.
dessa forma, optei por ignorar o texo hipotético e me basear na expressa venda trazida pelo enunciado.
Sem dúvida é uma questão dúbia.
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Com a devida vênia aos colegas, o gabarito conflita com entendimento jurisprudencial.
Resumindo: questão polêmica, vida que segue.
Circulação de mercadorias
Segundo o STJ, a circulação de mercadorias prevista no art. 155 da CF/88 é a circulação jurídica, que exige efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, a qual, por sua vez, pressupõe a transferência de uma pessoa para outra da posse ou da propriedade da mercadoria.
"(...) Em verdade, a consignação do veículo significa mera detenção precária da mercadoria para fins de exibição, facilitando, dessa forma, a consecução do serviço de intermediação contratado.
Nessa esteira, depreende-se que o acórdão recorrido decidiu que a operação de venda de iniciativa da recorrida não está sujeita à incidência do ICMS, mas, sim, do ISS, pois sua atuação restringe-se na intermediação para a venda do veículo, porquanto a agência não adquire o veículo do proprietário, inexistindo, dessa forma, a circulação da mercadoria."
Primeira Turma. REsp 1.321.681-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2013.
Fontes: Dizer o Direito - https://docs.google.com/file/d/0B4mQkJ-pSXwqaVdoc08wWFo1YlU/edit
https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23069183/recurso-especial-resp-1321681-df-2012-0090603-4-stj/relatorio-e-voto-23069185
Força, foco e fé!
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A questão, quem é de 2013, esta desatualizada com a nova jurisprudência.
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GAB. CERTO.
De fato, a questão diz que os veículos são deixados em razão de contrato estimatório (consignação), mas depois dá sequência ao caso dizendo que "o fisco do DF constatou que as operações de venda dos veículos estavam sendo feitas sem o pagamento do respectivo tributo", ou seja, apesar de toda entrada inicial desses veículos consistir em circulação física de bens, também havia operações de circulação jurídica sobre as quais a pessoa jurídica não recolhia ICMS, já que se evadia integralmente de qualquer pagamento, portanto acredito que a questão permanece correta com o novo entendimento do STJ.
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Discordo do gabarito, com base no REsp 1.321.681 – DF do STJ, já citado em outros comentários. Em acréscimo às demais contribuições, segue trecho do voto do Relator do referido julgado, que foi seguido pelos demais Ministros:
... a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.125.133/SP, ... decidiu que "a circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional [art. 155, II] refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade", que "pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria ...
Ponderado esse entendimento jurisprudencial, constata-se que a mera consignação do veículo cuja venda deverá ser promovida pela agência de automóveis não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS.
Com efeito, não há transferência de propriedade (domínio) à agência de automóveis, pois, conforme assentado pelo acórdão recorrido, ela não adquire o veículo de seu proprietário, mas, apenas, intermedeia a venda da coisa a ser adquirida diretamente pelo comprador.
De igual maneira, não há transferência de posse. (...)
Em verdade, a consignação do veículo significa mera detenção precária da mercadoria para fins de exibição, facilitando, dessa forma, a consecução do serviço de intermediação contratado.
Sobressai, portanto, nesse tipo de negócio a prestação de serviço de intermediação, a ser remunerada mediante comissão, essa, sim, sujeita à incidência do ISS, porquanto atividade expressamente prevista no item 10.05 da lista anexa à LC 116/03.
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GABARITO: CORRETO
Paulo e Jorge, residentes em Goiânia – GO e sem endereço fixo no DF, iniciaram um negócio de vendas de veículos em uma sala no DF para moradores tanto do DF quanto de outros estados, sendo as operações comerciais todas feitas a pedido de clientes que deixavam seus veículos para venda. Após denúncia, o fisco do DF constatou que as operações de venda dos veículos estavam sendo feitas sem o pagamento do respectivo tributo e que não havia inscrição no cadastro fiscal de qualquer sociedade empresária para a realização de tais operações.
PERCEBAM QUE NO ENUNCIADO CONSTA QUE OS CLIENTES DEIXAVAM SEUS VEÍCULOS PARA VENDA, não sendo Paulo e Jorge simples intermediários!
Diante disso, incide no caso ICMS e não ISSQN, isso porque: o intermediário não recebe fisicamente em seu estabelecimento o objeto negociável (bem ou mercadoria). Uma das hipóteses que gravam a incidência do ICMS, nos termos do artigo 2º do RICMS, é a circulação da mercadoria, independente da natureza jurídica da operação que a constitua, seja ela venda, doação, transferência, etc.
O ICMS incide sobre: Operações relativas à circulação de mercadorias. A caracterização do fato gerador INDEPENDE da natureza jurídica da operação ou prestação que a constitua. ”
Portanto, o fato que define qual imposto incidirá sobre as operações realizadas pelas revendedoras de veículos usados é o recebimento físico em seu estabelecimento do bem ou mercadoria objeto de negociação. Caso isto ocorra, caracterizar-se-á uma operação de Consignação Mercantil, gravada pela hipótese de incidência do ICMS. Caso haja somente a simples intermediação de negócio, sem o recebimento físico do veículo em seu estabelecimento, haverá a incidência do ISSQN, devendo ser emitida uma Nota Fiscal de Prestação de Serviço pelo valor recebido a título de comissão ou corretagem.
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"I - A mera consignação de veículo para venda em agência especializada sem que haja a circulação jurídica da mercadoria (art. 155, II da CF/88), em razão da ausência de transferência da propriedade ou da posse, não é fato gerador do ICMS e sim do ISS."
(20150111376655APC, Relator: JOSÉ DIVINO, 6ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 31/5/2017, publicado no DJE: 6/6/2017)
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É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora.
STF. Plenário. RE 1025986, Rel. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 05/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1012) (Info 990 – clipping).
fonte: DOD