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Estranho o gabarito,
O crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, por dispensa ou inexigibilidade ilegal de licitação, não depende de prejuízo ou fraude efetiva ao erário. Para caracterizá-lo, basta a mera conduta irregular. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que manteve condenação de ex-vice-prefeito de Mogi Mirim (SP).
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Essa mesma questão foi colocada na prova do TRF 2º região (cargo de juiz federal);
A Corte Especial, por maioria, entendeu que o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário. No caso concreto a prefeitura fracionou a contratação de serviços referentes à festa de carnaval na cidade, de forma que em cada um dos contratos realizados fosse dispensável a licitação. O Ministério Público não demonstrou a intenção da prefeita de violar as regras de licitação, tampouco foi constatado prejuízo à Fazenda Pública, motivos pelos quais a denúncia foi julgada improcedente. APn 480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012. Corte Especial.
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Creio que a banca se baseou no Informativo 528 do STJ: "Para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/92 é indispensável a comprovação de que tenha havido efetivo prejuízo aos cofres públicos. Se não houver essa prova, não há como condenar o requerido por improbidade administrativa. Tendo ocorrido dispensa de licitação de forma indevida, mas não sendo provado prejuízo ao erário nem má-fé do administrador, não se verifica a ocorrência de ato de improbidade administrativa.
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Sobre o assunto, recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça.
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO. INTENÇÃO DE LESAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. CONDUTA. ATIPICIDADE.
CONTRATAÇÃO. ADVOGADO. LICITAÇÃO. NECESSIDADE. QUESTÃO CONTROVERTIDA NA ÉPOCA DOS FATOS. IN DUBIO PRO REO. APLICAÇÃO.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada a partir do julgamento da APn n. 480/MG, a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.
2. Hipótese em que os recorrentes foram condenados como incursos no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, por terem contratado serviços advocatícios prestados por uma mesma profissional, com breve intervalo de tempo entre as contratações, entre os anos de 1999 e 2000, sem licitação ou concurso público.
3. Em momento algum as instâncias ordinárias afirmaram ter havido a intenção de causar prejuízo aos cofres públicos ou terem sido exorbitantes os valores pagos, porém reconheceram expressamente que foram prestados os serviços contratados.
4. Se, no âmbito da comunidade jurídica, à época das contratações, era controvertida a própria necessidade de licitação para a contratação de advogado, em razão do disposto no art. 13, V, da Lei n. 8.666/1993, não há como condenar-se pela sua dispensa, sendo necessário fazer valer o princípio do in dubio pro reo.
5. Recursos especiais providos para absolver os recorrentes, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
(REsp 1185582/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 11/12/2013)
Abraço a todos e bons estudos.
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JÁ DIRIA O VELHO SÁBIO: "JURISPRUDÊNCIA TEM 'PRA' TODO GOSTO".
DECISÕES, VIA DE REGRA, SÃO EMBASADAS EM "INTERESSES". TRATA-SE DO PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE IMPERANDO NESSA VERGONHA CHAMADA BRASIL.
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A lei permite que essa conduta seja penalizada na modalidade culposa...
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (Vide Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
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Luciana, a lei de improbidade não tem caráter criminal.
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Acredito que a questão retrate entendimento desatualizado do STJ. Quem puder, favor confirmar.
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"A dispensa ilegal de licitação exige a efetiva comprovação de dolo e prejuízo ao erário. Assim entendeu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao determinar o trancamento de Ação Penal contra o ex-secretário de Saúde de São Carlos (SP), Alberto Labadessa."
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Chega a ser absurdo essa entendimento de um chamado TRIBUNAL SUPERIOR
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HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.
CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/1993 (DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI). PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A Corte Especial do STJ decidiu, nos autos da APn. n. 480/MG, que "os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (Rel.
p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 15/6/2012).
2. No caso dos autos, não há comprovação do alegado prejuízo, especialmente porque, segundo consta da decisão de primeiro grau, "no presente caso, a denúncia não narra, em nenhum momento, a existência de prejuízo ao erário, e, se inexiste, também não há conduta criminosa".
3. A imputação, da forma como foi feita, representa a imposição de indevido ônus do processo ao paciente, à vista da ausência da descrição de todos os elementos necessários à responsabilização penal decorrente de dolosa concorrência para a consumação da ilegalidade do caput do art. 89 da Lei n. 8.666/1993.
4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo ora paciente e anular, ab initio, o processo movido contra ele.
(HC 299.029/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 23/09/2015)
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Acresce-se:
“DIREITO
PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA
PARA JULGAR CRIME ENVOLVENDO VERBA PUBLICA REPASSADA PELO BNDES A
ESTADO-MEMBRO. […]
O
fato de licitação estadual
envolver recursos
repassados
ao Estado-Membro pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e
Social (BNDES)
por meio de empréstimo bancário (mútuo feneratício) não
atrai a competência da Justiça Federal
para processar e julgar crimes relacionados a suposto
superfaturamento na licitação.De
fato, a competência da Justiça Federal para apuração de crimes
decorre do art. 109, IV, da CF, que afirma, dentre outras coisas, que
compete aos juízes federais processar e julgar "as infrações
penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da
União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas,
excluídas
as contravenções
e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça
Eleitoral".
Entretanto,
se houve superfaturamento na licitação estadual, o prejuízo
recairá sobre o erário estadual - e não o federal -, uma vez que,
não obstante a fraude, o contrato de mútuo feneratício entre o
Estado-Membro e o BNDES permanecerá válido, fazendo com que a
empresa pública federal receba de volta, em qualquer circunstância,
o valor emprestado ao ente federativo.
Dessa maneira, o fato em análise não atrai a competência da
Justiça Federal, incidindo, na hipótese, mutatis
mutandis,
a ratio
essendi da
Súmula 209 do STJ, segundo a qual "compete
à justiça estadual
processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e
incorporada
ao patrimônio municipal […].".
RHC
42.595-MT,
2/2/2015.
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DIREITO
PENAL. CONCURSO DE CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.666/1993. […]
Não
configura bis
in idem a
condenação pela prática da conduta tipificada no art. 90 da Lei
8.666/1993 (fraudar
o caráter competitivo do procedimento licitatório)
em concurso
formal
com a do art. 96, I, da mesma lei (fraudar
licitação mediante elevação arbitraria dos preços).
Isso porque se
trata de tipos penais totalmente distintos. Com efeito, enquanto no
crime do art. 90 o agente busca eliminar a competição ou fazer com
que esta seja apenas aparente, no crime do art. 96, I, atinge-se
diretamente a licitação, elevando arbitrariamente os preços em
prejuízo da Fazenda Pública. Dessa forma, caracterizadas as duas
espécies delitivas, um crime não estará absorvido pelo outro.
[…].”
REsp
1.315.619-RJ,
15/8/2013.
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A lei diz (art.
21): "NÃO precisa ocorrer dano para configurar improbidade".
O STJ diz: "PRECISA ocorrer dano para configurar improbidade".
E o STJ TAMBÉM diz: "o agente tem de agir com DOLO para configurar
improbidade nos casos de ENRIQUECIMENTO ILÍCITO e de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
e com dolo OOOOU culpa no caso de LESÃO AO ERÁRIO".
Sendo assim, para ser
configurada a improbidade administrativa no caso de LESÃO AO ERÁRIO, segundo o
STJ, são necessários dois critérios:
1 - ocorrer DANO ao patrimônio público (e é aqui que a jurisprudência vai de
encontro com o que está na lei!);
2 - o agente agir de forma dolosa ou culposa.
STJ: "É preciso haver a intenção de lesar os cofres públicos, além de
efetivo dano ao erário, para que o crime seja caracterizado."
3) A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da petição
inicial da ação de improbidade?
SIM.
A jurisprudência do STJ é no sentido de que a decretação da
indisponibilidade e do sequestro de bens em improbidade administrativa é
possível antes do recebimento da ação
(AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/03/2013, DJe 13/03/2013).
Fonte: Carol Alvarenga (QC) + Dizer o Direito
GAB CERTO, só acertei depois de já "raxar a cuca" lá em direito administrativo.
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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREFEITO MUNICIPAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. IMPRESCINDIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO E DO DOLO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que "o crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo ou de dolo específico" (HC n. 164.172/MA, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/5/2012), bem como de que "o dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações" (HC n. 217.422/CE, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 17/9/2012).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1470575/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 26/06/2015)
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a respeito das LICITAÇÕES, o crime é material.
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Essa banca adora usar assuntos que possuem divergência, isso não é testar o conhecimento. Devemos saber o julgado específico, data e Tribunal para responder. Lamentável
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Acho que a questão está desatualizada.Por esta jurisprudência (STJ), mais recente que a data da prova, o simples fato de proceder dispensa ilegal de licitação, pressupõe dano ao erário, pois a Administração está deixando de perquirir a proposta mais vantajosa.
Informativo 549: É cabível a aplicação da pena de ressarcimento ao erário nos casos de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa ilegal de procedimento licitatório (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992) mediante fracionamento indevido do objeto licitado. De fato, conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo ao erário é condição para determinar o ressarcimento ao erário, nos moldes do art. 21, I, da Lei .429/1992 (REsp 1.214.605-SP, Segunda Turma, DJe 13/6/2013; e REsp 1.038.777-SP, Primeira Turma, DJe 16/3/2011). No caso, não há como concluir pela inexistência do dano, pois o prejuízo ao erário é inerente (in re ipsa) à conduta ímproba, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, por condutas de administradores. Precedentes citados: REsp 1.280.321-MG, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; e REsp 817.921-SP, Segunda Turma, DJe 6/12/2012. REsp 1.376.524-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014.
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CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES (LEI 8.666/93) Requisitos para a configuração do crime do art. 89 Para que haja a condenação pelo crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, exige-se a demonstração de que houve prejuízo ao erário e de que o agente tinha a finalidade específica de favorecimento indevido. Assim, mesmo que a decisão de dispensa ou inexigibilidade da licitação tenha sido incorreta, isso não significa necessariamente que tenha havido crime, sendo necessário analisar o prejuízo e o dolo do agente. Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. STF. 2ª Turma. Inq 3731/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2016 (Info 813)
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GABARITO: CERTO.
ATENÇÃO PESSOAL!
Há uma confusão por parte de colegas a respeito de dois intitutos: Improbidade administrativa e Crime em licitação.
1. Caso de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (8429/92, art. 10) que gere prejuízo ao erário, entre os quais a prática de:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.
CABENDO AS DEVIDAS SANÇÕES POR IMPROBIDADE (Suspensão dos direitos políticos; proibição de contratar com o poder público; multa; ressarcimento ao erário; perda da função; proibição de receber benefícios/incentivos do poder público).
Neste caso o dolo não precisa ser específico! Bastando DOLO GENÉRICO. Posição majoritária da jurisprudência.
Por outro lado:
2. o CRIME cometido contra a licitação (no caso, o do art. 89 da 8.666/93):
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
EXIGE DOLO ESPECÍFICO.
Lembrando que a SANÇÃO da lei de improbidade é de natureza cível e, no segundo caso (que é o da questão), é sanção de natureza penal. Esferas autônomas, independentes.
Espero ter ajudado. Abraço.
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A questão não é sobre IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, mas sobre crimes de LICITAÇÕES. Ou seja, os precedentes envolvendo improbidade administrativa não possuem qualquer importância pra resolver a questão.
Leiam o comentário de Luiz Freitas.
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É cada viagem nos comentários .... Textos enormes sem necessidade.
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O STJ continua com esse entendimento, assim como a 2ª Turma do STF. Entretanto, a 1ª turma do STF entende que não precisa do dano ao erário como resultado danoso para configurar o crime do art. 89 da Lei 8.666.
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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREFEITO MUNICIPAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. IMPRESCINDIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO E DO DOLO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência dominante deste Superior Tribunal orienta que "Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012). 2. No caso, o Tribunal de origem consignou que não existiriam provas que evidenciariam o prejuízo ao erário, tampouco o dolo em lesar o patrimônio público. Assim, dúvidas não há de que o acórdão recorrido está em plena harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. 3. Agravo regimental não provido.
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"O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar?
1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF.
2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF.
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Honestamente eu acho escroto se cobrar questões que exigem o conhecimento sobre um julgamento específico, não é lei, não é doutrina, não é súmula, resolução, nada disso, é um julgado específico.... Tudo bem q a prova foi para procurador e tal, mas entendimento das cortes quando é algo sedimentado, consolidado, q apenas não foi simulado é uma coisa, outra são entendimentos controversos, ainda em discussão.... A pessoa passa a vida estudando para essas bancas fazerem isso???
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Sem mimimi, Jeferson Costa.
Se quer passar tem que saber disso e muito mais!
Avante!!!
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O objetivo do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não é punir o administrador público despreparado, inábil, mas sim o desonesto, que tinha a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Para a análise sobre a existência do tipo em comento é necessário observar:
1º) se a conduta do agente foi apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar realmente crime.
2º) Para que se configure o ilícito administrativo basta que o administrador público tenha agido desobedecendo qualquer aspecto da lei (simples violação ao princípio da legalidade). Por outro lado:
3º) Para que se afirme ter havido crime, é necessária uma conduta planejada e voltada finalisticamente com o fim de obter um proveito criminoso de qualquer natureza. (dolo).
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Comentário elucidativo do colega Luiz Morais.
"
GABARITO: CERTO.
ATENÇÃO PESSOAL!
Há uma confusão por parte de colegas a respeito de dois intitutos: Improbidade administrativa e Crime em licitação.
1. Caso de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (8429/92, art. 10) que gere prejuízo ao erário, entre os quais a prática de:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.
CABENDO AS DEVIDAS SANÇÕES POR IMPROBIDADE (Suspensão dos direitos políticos; proibição de contratar com o poder público; multa; ressarcimento ao erário; perda da função; proibição de receber benefícios/incentivos do poder público).
Neste caso o dolo não precisa ser específico! Bastando DOLO GENÉRICO. Posição majoritária da jurisprudência.
Por outro lado:
2. o CRIME cometido contra a licitação (no caso, o do art. 89 da 8.666/93):
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
EXIGE DOLO ESPECÍFICO.
Lembrando que a SANÇÃO da lei de improbidade é de natureza cível e, no segundo caso (que é o da questão), é sanção de natureza penal. Esferas autônomas, independentes.
Espero ter ajudado. Abraço."
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Excelente o esclarecimento trazido pelo colega Adriano Adolfo da Silva.
Para complementar, transcrevo a posição majoritária do STJ e do TRF4 sobre a necessidade, tão somente, de DOLO GENÉRICO no caso de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
"É pacífica a jurisprudência desta Corte de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. O Tribunal de origem foi categórico em afirmar a presença do elemento subjetivo, in casu, o dolo" (AgInt no AREsp 876.248/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 29.09.2016).
Já o TRF4 editou, em setembro de 2016, Súmula nº 94 com a seguinte redação: "a tipificação do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92 exige apenas o dolo genérico, consistente na vontade de praticar a conduta".
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Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
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O tipo subjetivo é o dolo, no entanto, conforme juris do STF, pode ser afastado na hipótese do agente público municipal amparado em parecer emitido pela Procuradoria Jurídica, afirmando a sua inexigibilidade.
Nestes termos: Inq 2.482/MG
EMENTA: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
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Comentário:
A questão está em conformidade com uma decisão do STJ apresentado no Informativo 494 da Corte. Vejamos:
DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO.
A Corte Especial, por maioria, entendeu que o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário. No caso concreto a prefeitura fracionou a contratação de serviços referentes à festa de carnaval na cidade, de forma que em cada um dos contratos realizados fosse dispensável a licitação. O Ministério Público não demonstrou a intenção da prefeita de violar as regras de licitação, tampouco foi constatado prejuízo à Fazenda Pública, motivos pelos quais a denúncia foi julgada improcedente. APn 480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012.
Em outras, palavras, o crime de dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei só se configura quando há prejuízo efetivo ao erário e prova do dolo específico do agente (ele teve a vontade de praticar o crime com a finalidade de auferir vantagem ou de provocar dano ao erário), não sendo bastante o dolo genérico (ele teve apenas a vontade de praticar o crime, sem fazer considerações sobre a finalidade do ato).
Gabarito: Certo
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Para o STJ, o crime de dispensa ilegal de licitação exige prova de dolo e de dano ao erário. O citado Tribunal reafirmou o entendimento no julgamento do RHC 124871, realizado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, segundo o qual "os tipos penais previstos na Lei 8.666/1993 não tem por objetivo criminalizar a mera inobservância de formalidades legais para a contratação com o poder público, mas, sim, o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública".
Importante transcrever excerto do referido julgado:
Assim, não tendo sido demonstrados o dolo específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos causado com a conduta do recorrente, como exigido pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o trancamento da ação penal movida em desfavor da recorrente é medida que se impõe.
Referência: stj.jus.br. Acesso em 01.06.2020
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Os crimes previstos na Lei de Licitações só admitem a modalidade DOLOSA.
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Com referência às penas e à sua aplicação, é correto afirmar que: Conforme a jurisprudência atual do STJ, o crime de dispensar ou não exigir licitação só se configura quando há prova do dolo específico do agente em causar dano à administração pública e do prejuízo efetivo ao erário, não sendo bastante o dolo genérico de desobedecer às normas legais do procedimento licitatório.
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO IN RE IPSA. OFENSA AO ART. 10 DA LEI N. 8.429/1992. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. Precedentes: AgInt no REsp 1.604.421/MG, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.584.362/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 22/6/2018; AgInt no REsp 1.422.805/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17/8/2018.
2. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice na Súmula 7/STJ, salvo se da leitura do acórdão recorrido exsurge a desproporcionalidade na aplicação das sanções, o que não é a hipótese dos autos. Precedentes: AgRg no REsp 1.307.843/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/8/2016; REsp 1.445.348/CE, Rel. Min. Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/5/2016; AgInt no REsp 1.488.093/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 17/3/2017.
3. A inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial quanto ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/3/2017; AgInt no REsp 1.343.351/SP, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/3/2017.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1857348/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 18/11/2020)
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GABARITO: CERTO
Aspectos importantes sobre o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 (atual art. 337-A do Código Penal)
Elemento subjetivo. Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, exige-se o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário ou obter vantagem indevida. Exige-se descumprimento de formalidades mais violação aos princípios da Administração Pública.
O tipo penal previsto no art. 89 não criminaliza o mero fato de o administrador público ter descumprido formalidades. Para que haja o crime, é necessário que, além do descumprimento das formalidades, também se verifique que ocorreu, no caso concreto, a violação de princípios cardeais (fundamentais) da Administração Pública.
Se houve apenas irregularidades pontuais relacionadas com a burocracia estatal, isso não deve, por si só, gerar a criminalização da conduta.
Assim, para que ocorra o crime, é necessária uma ofensa ao bem jurídico tutelado, que é o procedimento licitatório. Sem isso, não há tipicidade material.
Decisão amparada em pareceres técnicos e jurídicos. Não haverá crime se a decisão do administrador de deixar de instaurar licitação para a contratação de determinado serviço foi amparada por argumentos previstos em pareceres (técnicos e jurídicos) que atenderam aos requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado e não houver indícios de conluio entre o gestor e os pareceristas com o objetivo de fraudar o procedimento de contratação direta. STF. 1ª Turma. Inq 3962/DF, Rel. Min Rosa Weber, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
ATUALIZAÇÃO: O art. 89 da Lei nº 8.666/93 foi revogado pela nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), que previu um novo crime para essa mesma conduta, no entanto, com diferente redação. Confira: Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Penso que o entendimento jurisprudencial acima exposto permanece com o novo crime do art. 337-A do Código Penal.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Aspectos importantes sobre o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 (atual art. 337-A do Código Penal). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/99b410aa504a6f67da128d333896ecd4>. Acesso em: 19/06/2021.
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gabarito CERTO
Para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, agora disposto no art. 337-E do CP, é indispensável a comprovação do dolo específico de causar danos ao erário e o efetivo prejuízo aos cofres públicos
A consumação do crime descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/93, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei nº 14.133/2021), exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos.
O crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é norma penal em branco, cujo preceito primário depende da complementação e integração das normas que dispõem sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitações, agora previstas na nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021).
Dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta.
Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado.
A mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público.
Se estão ausentes o dolo específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição do réu da prática prevista no art. 89 da Lei nº 8.666/93.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 669347-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 13/12/2021 (Info 723).
fonte: buscador DOD