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A prescrição virtual é a modalidade de prescrição penal que consiste no reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, no curso da ação penal, e antes da prolação da sentença, com base numa pena que provável ou possivelmente seria imposta ao réu no caso de uma condenação. Trata-se de uma criação doutrinária, não possuindo, portanto, previsão legal. Por este motivo, os tribunais superiores não vêm aceitando a aplicação deste instituto, tendo o STJ publicado o enunciado 438, que rechaça a aplicação da prescrição virtual.
Súmula 438, STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
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Vale contribuir ao estudo para nunca mais cair nesta questão e, lembrando que as causas de extinção consta no art. 107 do CP, para tanto trago a didática da Professora Ana Cláudia (http://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/2009/12/sobre-o-indulto-de-natal-por-carolina.html), a saber:
"Não raro a expressão “Indulto de Natal” é utilizada erroneamente, e isso acontece principalmente nas novelas, grandes responsáveis por boa parte da “educação” que chega às massas. No entanto, nós, estudantes e operadores do Direito, temos obrigação de conhecer as diferenças entre as saídas temporárias (que também podem ocorrem – e ocorrem – no período das festas de fim de ano) e o indulto natalino.
Sem preciosísmo técnico podemos diferenciá-los nos seguintes termos: enquanto o indulto é uma forma de extinção da punibilidade, que consiste no perdão concedido pelo Presidente de República - através de um decreto - ao “apenado” que se enquadra em determinadas situações, a saída temporária é um instituto da execução penal, presente no regime semi-aberto, servindo como forma de deixar o apenado voltar, aos poucos, ao convívio social."
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Muito importante o comentário do colega CLINSTON, já que indulto sempre se confundia com saída temporária.
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Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado
pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado
pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto,
elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos
crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a
agravação da pena resultante da conexão. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
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A prescrição antecipada, também chamada virtual, hipotética, projetada ou em perspectiva, não é prevista na lei de forma expressa, tratando-se, pois, de uma criação jurisprudencial e doutrinária.
A prescrição virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu por ocasião da futura sentença.
O STJ, por meio da Terceira Seção, aprovou a Súmula 438 para rechaçar a hipótese de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena em perspectiva ou hipoteticamente considerada.
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A prescrição da pretensão punitiva virtual (subespécie da PPP) é,
como dissemos, construção doutrinária e jurisprudencial (jurisprudência
da primeira instância), de acordo com a qual, tendo-se conhecimento do
fato, bem como das circunstâncias que seriam levadas em conta quando o
juiz fosse graduar a pena e chegando-se a uma provável condenação,
tomar-se-ia por base essa pena virtualmente considerada e far-se-ia a
averiguação de possível prescrição, quando então não haveria interesse
em dar-se andamento em ação penal que de antemão pudesse encerrar com a
extinção da punibilidade.
O Tribunal da Cidadania, no entanto,
entendeu, e fixou este entendimento por meio da nova súmula, que é
inviável o reconhecimento de prescrição antecipada por ausência de
previsão legal e porque viola o princípio da presunção de inocência e da
individualização da pena, a ser eventualmente aplicada. Num dos
julgamentos (RHC 18569 MG) que foram mencionados como fundamento para a
perpetuação do entendimento sublinhou-se o seguinte:
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É fato que os tribunais não aceitam a tese da prescrição antecipada no tocante à extinção de punibilidade. Entretanto, ainda não entendi o fato de o indulto natalino ser considerado hipótese de extinção de punibilidade. O indulto de que trata do art. 109 é oriundo de decreto presidencial, destinado "absolver" várias pessoas. Se o indulto natalino a que se refere o examinador não relacionar-se com a saída temporário de presos, a que se refere? Grato desde já.
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Benedito, o indulto natalino extingue a punibilidade.
CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - pela anistia, graça ou indulto;
O que não extingue a punibilidade é a saída temporária (que pode ocorrer no periodo do natal), na qual o preso sai um pouco e depois retorna para o estabelecimento prisional.
LEP Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
I - visita à família;
II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;
III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.
Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.
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Mas
afinal de contas, o que é o INDULTO NATALINO?
É
tradição, no Brasil, que, ao final de cada ano, o Presidente da República edite
um Decreto concedendo indulto coletivo a pessoas condenadas por diversos crimes.
Como
esse Decreto é editado nas proximidades do Natal, ficou conhecido como “indulto
natalino”, mas não se trata de uma outra espécie de indulto. É simplesmente o
indulto concedido na época das festas de final de ano.
Fonte: DIZER O DIREITO.
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As causas legais de extinção da punibilidade estão previstas no artigo 107 do Código Penal:
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
As alternativas A e B estão INCORRETAS, pois, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal, a morte do agente extingue a punibilidade, quer antes do trânsito em julgado, quer depois.
A alternativa C também está INCORRETA, pois o indulto está previsto no artigo 107, inciso II, do Código Penal.
A alternativa E também está INCORRETA, pois o perdão judicial, nos casos previstos em lei, está previsto no artigo 109, inciso IX, do Código Penal.
A alternativa D está CORRETA, pois, em que pese a prescrição estar prevista no artigo 107, inciso IV, do Código Penal, a prescrição antecipada não é admitida pela jurisprudência dominante.
Nas palavras de Cleber Masson, trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial. Decreta-se a extinção da punibilidade com fundamento na perspectiva de que, mesmo na hipótese de eventual condenação, inevitavelmente ocorrerá a prescrição retroativa.
Vejamos um exemplo: "A" pratica um crime de furto simples (CP, art. 155, "caput"), no dia 10 de outubro de 2004. A vítima comparece à Delegacia de Polícia, levando a "notitia criminis", que resulta na instauração de inquérito policial para apuração do fato. O procedimento investigatório é relatado e encaminhado ao Fórum. O Ministério Público oferece denúncia, que vem a ser recebida em 10 de dezembro de 2004. O trâmite processual, entretanto, é extremamente lento, e a audiência de instrução e julgamento é designada para a data de 20 de novembro de 2011. Nos debates em audiência, o membro do Parquet, analisando a folha de antecedentes do réu, verifica tratar-se de pessoa primária e sem antecedentes criminais, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias judiciais (ou inominadas) elencadas no art. 59, "caput", do Código Penal.
Na hipótese narrada, não se operou a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (prescrição da ação), pois a pena máxima em abstrato do crime de furto simples é de 4 (quatro) anos, e entre a data do recebimento da denúncia e a provável publicação da sentença condenatória recorrível ainda não se passaram 8 (oito) anos. Desse modo, o magistrado não teria razões legais para declarar a extinção da punibilidade em face da prescrição (CP, art. 107, IV, 1ª figura).
Todavia, o Promotor de Justiça faz o seguinte raciocínio: é razoável prosseguir na ação penal, ciente de que somente se evitará a prescrição retroativa com a aplicação da pena privativa de liberdade em seu patamar máximo, quando a situação real (diminuta gravidade do crime e circunstâncias judiciais favoráveis do agente) indica caminho contrário?
De fato, somente a pena máxima seria apta a impedir a ocorrência da prescrição retroativa (entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória recorrível), e o caso concreto apresenta motivos suficientes para fazer acreditar que a reprimenda, se condenado o réu, dificilmente ultrapassaria o limite máximo legalmente previsto.
Relevante parcela da doutrina é favorável à adoção prática dessa espécie de prescrição, por dois motivos: ausência de interesse de agir e economia processual.
Não existiria utilidade na ação penal, pois irremediavelmente ocorreria a prescrição retroativa, tornando inócuo o seu emprego. Ademais, seria despropositado gastar tempo dos operadores da Justiça, e, principalmente, dinheiro público, com um processo penal fadado a ter reconhecida a extinção da punibilidade.
Advirta-se, contudo, que mesmo para os que aceitam essa construção científica é necessário agir com bom-senso. O réu não tem, antecipadamente, o direito de receber a pena mínima. Portanto, é equivocado desejar a incidência da prescrição antecipada quando, com a pena rasa, estaria extinta a punibilidade. Em verdade, só há falar nessa espécie de prescrição quando, exclusivamente, a pena máxima, ou algo dela muito próximo, seria capaz de evitar a extinção da punibilidade.
O STF, entretanto, não admite essa espécie fictícia de prescrição (H 90.337/SP e Inq. 2.584 ED-ED/SP).
Na mesma direção, o STJ editou a Súmula 438: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".
Vale destacar que a modificação do §1º do art. 110 do Código Penal pela Lei 12.234/2010, efetuada com a finalidade de impedir a prescrição retroativa em período anterior à denúncia ou queixa, tornou extremamente difícil a ocorrência prática da prescrição virtual. Como se sabe, a prescrição antecipada normalmente se verificava na fase investigatória, ou seja, entre o fato criminoso e a provável data do recebimento da denúncia ou queixa.
Subsiste, entretanto, a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa na fase judicial, isto é, entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o recebimento da denúncia ou queixa. Para os adeptos da prescrição virtual, esta brecha abre ensejo para sua constatação durante o desenrolar da ação penal.
Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, também seria possível a prescrição antecipada em três momentos distintos: (a) entre a publicação da sentença condenatória recorrível e a decisão confirmatória da pronúncia; (b) entre a decisão confirmatória da pronúncia e a pronúncia; (c) entre a pronúncia e o recebimento da denúncia ou queixa.
Fonte: MASSON, Cleber. Direito
Penal Esquematizado, volume 1, Parte Geral (arts. 1º a 120),
São Paulo: Método, 7ª edição, 2013.
RESPOSTA: ALTERNATIVA D.
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Gabarito D.
Também chamada de prescrição em perspectiva, projetada ou virtual, é uma criação jurusprudencial, atualmente vedada pelo STJ, que sumulou entendimento de que essa criação não tem nenhum amparo legal, sendo vedado. Segue a Súmula: (SÚMULA Nº 438: “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.)
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Dentre as hipóteses trazidas, apenas a “prescrição antecipada” (ou prescrição “virtual”) não é admitida. Isso porque surgiu na Doutrina, e na praxe forense, uma tese segundo a qual o Julgador “imaginava” qual seria a pena a ser aplicada ao acusado (levando em conta os motivos do crime, reincidência, etc.) e, com base nesta pena “hipotética”, o Juiz calculava o prazo prescricional (que é regulado pela pena em concreto, quando há o trânsito em julgado para a acusação). Contudo, como o Direito não é um exercício de “adivinhação”, os Tribunais rechaçaram esta tese.
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As causas legais de extinção da punibilidade estão previstas no artigo 107 do Código Penal:
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
As alternativas A e B estão INCORRETAS, pois, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal, a morte do agente extingue a punibilidade, quer antes do trânsito em julgado, quer depois.
A alternativa C também está INCORRETA, pois o indulto está previsto no artigo 107, inciso II, do Código Penal.
A alternativa E também está INCORRETA, pois o perdão judicial, nos casos previstos em lei, está previsto no artigo 109, inciso IX, do Código Penal.
A alternativa D está CORRETA, pois, em que pese a prescrição estar prevista no artigo 107, inciso IV, do Código Penal, a prescrição antecipada não é admitida pela jurisprudência dominante.
Fonte:QC
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Súmula 438/STJ Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. CP, arts. 109 e 110.
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
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Naila Silva, quando copiar o comentário alheio coloque a fonte para evitar futuros problemas.
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AHHHHHHHH MULEQUEEEEEEEEEEEEEEEEEEEE!!!!
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Já no STJ há súmula sobre o assunto:
Súmula 438/STJ. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. CP, arts. 109 e 110.
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Assim, segundo o entendimento jurisprudencial dominante, não tem como extinguir a punibilidade a prescrição antecipada.
As demais alternativas indicam hipóteses de extinção da punibilidade:
Veja o que diz o Código Penal:
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente LETRAS A e B;
II - pela anistia, graça ou indulto LETRA C;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei LETRA E.
Fonte: RAFAEL ALBINO
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A alternativa que NÃO indica causa de extinção de punibilidade é a D.
Veja o entendimento sedimentado no Informativo n. 788 do STF:
“Não se admite a denominada prescrição em perspectiva, haja vista a inexistência de previsão legal do instituto. Com base nessa orientação, a Primeira Turma negou provimento a agravo regimental em que se impugnava decisão monocrática que determinara o prosseguimento de inquérito, ouvindo-se o Ministério Público Federal quanto a possíveis diligências. Na espécie, em face da diplomação de um dos investigados no cargo de deputado federal, os autos foram remetidos ao STF. A Turma destacou que, por ocasião do julgamento do presente recurso, o agravante não mais deteria prerrogativa de foro, porém, competiria ao STF processar e julgar o agravo regimental em que se impugna decisão monocrática de integrante da Corte. Apontou a inadequação da decisão do juízo de origem que teria prejulgado ação penal que sequer fora proposta, ao aventar uma possível penalidade e, a partir da pena hipotética, pronunciar a prescrição da pretensão punitiva. Afastada a prescrição e o arquivamento dos autos, a Turma determinou a remessa do inquérito ao juiz da vara criminal competente”. Inq 3574 AgR/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 2.6.2015. (Inq-3574)
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GABARITO LETRA D
DECRETO-LEI Nº 2848/1940 (CÓDIGO PENAL - CP)
Extinção da punibilidade
ARTIGO 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção; (=A PRESCRIÇÃO ANTECIPADA-VIRTUAL-HIPOTÉTICA-PROJETADA-EM PERSPECTIVA NÃO É ADMITIDA PELA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE)
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (REVOGADO);
VIII - (REVOGADO);
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.