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E) CORRETA: “Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da
individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns.” (HC 108.858, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T,
DJE de 17-11-2011.)
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Atenção com a letra D:
A reparação do dano ao erário antes da sentença extingue a punibilidade dos agentes apenas em relação ao delito de peculato doloso, devendo o processo prosseguir quanto ao crime de quadrilha.
A extinção da punibilidade só cabe quando o PECULATO for CULPOSO! A questão deixa claro que foi DOLOSO.
Art. 312, § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se
precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade.
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Na letra (b) tem uma pegadinha. Observem:
b) Na hipótese de impossibilidade de conhecimento da ilicitude do fato pelos subordinados que cumpriram a ordem manifestamente ilegal, ficaria afastado o dolo da conduta, consoante a teoria normativa pura da culpabilidade.
De fato, a obediência hierárquica de ordem que não seja manifestamente ilegal é uma excludente de culpabilidade, entretanto, o texto da opção (b) não deixa claro quais pessoas teriam o dolo da conduta afastado. Vejam que a excludente somente se aplica aos subordinados que não tinham conhecimento do "esquema" e cumpriram suas ordens. Como está posto, dá a entender que os superiores hierárquicos que emitiram as ordens também ficariam isentos.
Cuidado com os examinadores do CESPE!
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b) errada. Se a ordem é manifestamente ilegal, não há que se falar em exclusão da culpabilidade por inexistência de potencial consciência da ilicitude, pois o art. 22 do Código Penal exige que a ordem não seja manifestamente ilegal: Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita
obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível
o autor da coação ou da ordem.
c) errada. Em que pese o delito de peculato ser próprio, se Pires tem consciência que os seus comparsas são funcionários públicos, também responde pelo delito de peculato, em concurso de pessoas, nos termos do art. 30 do Código Penal, tendo em vista que funcionário público é elementar do crime de peculato:
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de
caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Art. 312 - Apropriar-se o
funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou
particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou
alheio:
Pena - reclusão, de dois a
doze anos, e multa.
e) Correta. Em que pese o gabarito apontar esta alternativa como correta, entendo que esta questão fere o princípio da individualização da pena, que deve ser aplicada, de forma separada, para cada réu, pois a pena base possui circunstâncias objetivas e subjetivas peculiares a cada acusado, nos termos do art. 59 do Código Penal: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme
seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Destarte, não há como presumir que as circunstâncias judiciais serem equivalentes, sob pena de aplicação de pena coletiva e violação ao princípio da individualização da pena.
A) errada. Se houvesse manifesta ilegalidade da determinação dada aos subordinados estes também responderiam por peculato em concurso de pessoas, nos termos do art. 29 e 30 do Código Penal: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
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Fernando!
Eu n entendi pq a A está errada. Porque pela questão é possível entender que os subordinados n tinham conhecimento da ilegalidade. Eles eram apenas o meio de se chegar ao resultado, como fala o conceito de autoria mediata.
Atte
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Du R., a assertiva A fala em manifesta ilegalidade. Para que se verifique a autoria mediata por obediência hierárquica, a ordem não pode ser manifestamente ilícita. Caso a ordem seja manifestamente ilegal, haverá coautoria sucessiva por parte dos subordinados.
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Bom, agora pelo menos eu sei o que o CESPE entende por "pena-base em conjunto". Se ao menos tivesse usado o texto igual ao da ementa trazida pelo colega, daria para entender... Até porque, se os réus praticaram os mesmos crimes e todas as demais situações são iguais a eles, não há porque a pena ser diferente, isso é óbvio. Mas quando o CESPE inventa "pena-base em conjunto", dificulta um pouco...
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Letra E. Correta.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº201/67. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE DOS RÉUS FIXADA EM CONJUNTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA.
Não há, na presente hipótese, ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, pois, não obstante ter-se realizado a fixação da pena-base em conjunto para os co-réus, verifica-se que a circunstância judicial que levou à sua exasperação - consequências do crime - é comum a todos os sentenciados. (Precedentes desta Corte).
Writ denegado.
(HC 76472 / SP, 5ª Turma, relator Ministro Félix Fischer, DJe de 12/11/2007).
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23334546/habeas-corpus-hc-249559-rj-2012-0154958-1-stj/inteiro-teor-23334547
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PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº201/67. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE DOS RÉUS FIXADA EM CONJUNTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA.
Não há, na presente hipótese, ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, pois, não obstante ter-se realizado a fixação da pena-base em conjunto para os co-réus, verifica-se que a circunstância judicial que levou à sua exasperação - consequências do crime - é comum a todos os sentenciados. (Precedentes desta Corte).
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Ordem manifestamente ILEGAL = COAUTORIA.
Ordem manifestamente LEGAL = AUTORIA MEDIATA, ou seja, o funcionário é apenas instrumento do crime.
A letra B esta aparentemente correta.. mas a fundamentacao errada. Algumas respostas aqui tambem estao erradas.
Se era impossivel saber se a ordem era Ilegal, trata-se evidentemente de AUTORIA MEDIATA. Sendo assim, afasta-se a culpabilidade, e nao o dolo da conduta como diz a questao… E ainda para confirmar, diz tratar-se da teoria normativa pura, ou seja, teoria finalista da acao.
mac= sem acento
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Sobre a letra "E".
Eu sabia perfeitamente que corréus podem ter a mesma pena sem haver violação ao princípio da individualização da pena, mas errei a questão por causa da expressão "fixar a pena-base em conjunto". O que é "fixar em conjunto"?
Não sei se apenas interpretei mal ou se essa expressão "em conjunto" não é das mais adequadas, pois me passou a impressão que o juiz não analisa cada réu individualmente. Para que as penas de corréus sejam iguais, o juiz deverá analisar a conduta de cada um, e não analisar "em conjunto". A análise não é "em conjunto", é individual. O resultado da dosimetria (quantum), eventualmente, pode ser o mesmo para todos os corréus.
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acredito que o fundamento para a B estar errada é que não exclui o dolo, já que nessa teoria a excludente de culpabilidade é separada da vontade! o fato continua sendo tipico e ilicito e ainda que se tratasse de discriminante putativa, ja que para essa teoria todas sao erro de proibição!
Surge com o finalismo de Hans Welzel, sendo deste inseparável.
É chamada de normativa pura porque os elementos psicológicos (dolo ou culpa) que existiam nas anteriores, são transferidos para o fato típico, integrando o elemento conduta.
O conceito de culpabilidade se resume a um simples juízo de censura que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito.
O dolo passa a ser natural, ou seja, desprovido da consciência de ilicitude, que permanece na culpabilidade com a característica de ser potencial (e não mais atual), bastando ao agente ter, na situação real, a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato praticado, com base em um juízo comum.
Os elementos do conceito de culpabilidade estão ordenados hierarquicamente, sendo que devem obedecer a ordem (imputabilidade; potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
fonte: http://profandrenogueira.blogspot.com.br/2011/02/teorias-da-culpabilidade.html
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Acho que na B os funcionarios respondem por peculato culposo, deviam ter observado a ordem ilegal e tem a obrigação de delatar
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Bem, a B eu simplesmente eliminei por estar descrito "Na hipótese de impossibilidade de conhecimento da ilicitude do fato" e logo em seguida "que cumpriram a ordem manifestamente ilegal", se era manifestamente ilegal os funcionarios respondem por Condescendência Criminosa, têm a obrigação de delatar.
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1 - Teoria psicológica da culpabilidade - A teoria psicológica, idealizada por Franz von Liszt e Ernst von Beling, predominou no século XIX, tendo por fundamento as premissas causalistas. Sustenta, em resumo, que a culpabilidade consiste na relação psíquica entre o autor e o resultado, na forma de dolo ou culpa. Percebe-se, com facilidade, que a culpabilidade confunde-se com o dolo e a culpa, sendo seu único pressuposto a imputabilidade.
2 - Teoria psicológica normativa - Defendida por Reinhart Frank em 1907, a teoria psicológica-normativa continua trabalhando com o dolo e a culpa na culpabilidade, os quais deixam de ser suas espécies para transformarem-se nos seus elementos, juntamente com a imputabilidade e a exigibilidade da conduta diversa. A culpabilidade deixou de ser puro vínculo psíquico entre o agente e o fato. Aliás, foi a partir desta teoria que se reconheceu, definitivamente, a importância da consciência atual da ilicitude, integrante do dolo (dolo normativo).
3 - Teoria normativa pura da culpabilidade (ou extremada da culpabilidade) - Inspirada no finalismo de Hans Welzel, esta teoria é responsável pela migração do dolo e da culpa para o fato típico. Alerta-se, porém, que o dolo que migra para o primeiro substrato do crime está despido da consciência da ilicitude. A culpabilidade, portanto, ficou com os seguintes elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e consciência da ilicitude (retirada do dolo, integrando a própria culpabilidade, não mais como atual, mas potencial consciência). Claudio Brandão bem sintetiza o espírito dessa teoria: “Conforme visto, quando o dolo foi deslocado para a ação ele o foi sem seu elemento normativo, que é a consciência da antijuridicidade. Assim, o dolo volta a ser puramente naturalístico e pertence à ação, separado, portanto, da culpabilidade. (...) A culpabilidade continuou a ser reprovabilidade, só que passou a ser um conceito puramente normativo, pois não existe nela nenhum conceito de ordem psicológica. Os elementos constitutivos da culpabilidade, segundo a teoria finalista, são: a exigibilidade de uma conduta conforme a lei; a imputabilidade do autor; e a possibilidade de reconhecer o caráter ilícito do fato”.
4 - Teoria limitada da culpabilidade - Partindo das mesmas premissas da teoria normativa pura (dolo na ação típica final e consciência da ilicitude como elemento da culpabilidade), as teorias limitada e extremada divergem apenas no tocante à natureza jurídica das descriminantes putativas sobre a situação fática. Para a primeira, cuida-se de mais uma hipótese de erro sobre elementos do tipo; já para a extremada, equipara-se a erro de proibição. Como já estudamos, nosso Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade.
Fonte: http://portalcarreirajuridica.com.br/noticias/5-teorias-da-culpabilidade-que-voce-deve-conhecer-para-se-dar-bem-em-concursos-publicos
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Comentário letra A:
Ocorre
autoria mediata: quando o agente instrumento (agente imediato ou executor material)
atua sem dolo: o responsável único pelo delito é o autor
mediato (o agente de trás), visto que o executor material (subordinados) atuam sem
ter consciência da realidade, ou seja, atua sem dolo, por erro ou
ignorância (da situação fática). Quem determina o erro responde
por ele (CP, art. 20, § 2º, do CP). E
se o agente imediato (executor) também atua com dolo
responde
pelo crime, na forma dolosa. E o agente mediato? Não é autor
mediato porque
nesse caso não atuou com domínio sobre vontade alheia.
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Comentários sobre a alternativa "b"
A teoria normativa pura da culpabilidade, também chamada de teoria extremada da culpabilidade, com base na teoria finalista da ação, dolo e culpa migraram do terceiro substrato do crime para o fato típico. Com efeito, o dolo passou de normativo para natural. A culpabilidade, portanto, passou a ser integrada pelos elementos imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. Vale ressaltar, para diferenciá-la da teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo Código Penal), que a teoria extremada da culpabilidade trata o artigo 20, §1º, do CP como sendo erro de proibição, ao contrário da teoria limitada, que o trata como erro de tipo.
Portanto, quando a assertiva fala que o agente, "na hipótese de impossibilidade de conhecimento da ilicitude do fato pelos subordinados que cumpriram a ordem manifestamente ilegal, ficaria afastado o dolo da conduta, consoante a teoria normativa pura da culpabilidade", incorre em erro, pois, de acordo com esta teoria, dolo e culpa deixaram de ser elementos da culpabilidade e passaram a integrar o fato típico, ao contrário da teoria psicológica da culpabilidade.
Além do mais, a conduta será tipíca, ilícita, porém não culpável apenas quando o fato é cometido em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22, CP). Note-se que o enunciado fala em nã conhecimento de ordem manifestamente ilegal.
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A: incorreta, pois se a ordem for manifestamente ilegal, mandante e executor respondem pela infração penal, em razão do concurso de pessoas, sendo que a pena do superior hierárquico será agravada (art. 62, II, do CP) e a do subalterno será atenuada (art. 65, III, “c”, 1ª parte, do CP). Portanto, não há que se falar em autoria mediata, caso em que não há concurso de pessoas, por inexistir o vínculo subjetivo, já que o agente se utiliza de um inculpável ou de alguém de atua sem dolo ou culpa, como por exemplo, no caso da obediência hierárquica pelo subalterno a uma ordem não manifestamente ilegal emitida pelo superior hierárquico;
B: incorreta, pois na impossibilidade de conhecimento da ilicitude do fato pelos subordinados que cumpriram a ordem, haverá inexigibilidade de conduta diversa, afastando a culpabilidade (art. 22, do CP). Se, entretanto, a ordem for manifestamente ilegal, mandante e executor respondem pela infração penal, em razão do concurso de pessoas, sendo que a pena do superior hierárquico será agravada (art. 62, II, do CP) e a do subalterno será atenuada (art. 65, III, “c”, 1ª parte, do CP);
C: incorreta, pois como o fato de ser “funcionário público” é uma elementar do crime de peculato, ainda que de caráter subjetiva, comunica-se aos demais agentes, de modo que todos respondem pela prática do mesmo crime, consoante o disposto no art. 30, do CP;
D: incorreta, pois a reparação do dano ao erário como causa extintiva da punibilidade está prevista apenas no peculato culposo, nos termos do art. 312, § 3º, do CP;
E: correta, pois, de fato, apesar de não se mostrar recomendável, a fixação das reprimendas dos corréus em conjunto não fere a garantia constitucional da individualização das penas quando os fatores pessoais de cada um são levados em consideração, notadamente quando a maioria deles é idêntica (STJ – HC: 92291 RJ 2007/0238767-1, Data de Julgamento: 15.05.2008, T6 – Sexta Turma).
Fonte: Livro Como Passar em Concursos de MPE - Wander Garcia.ed.2015
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Comentários sobre a assertiva B:
b) Na hipótese de impossibilidade de conhecimento da ilicitude do fato pelos subordinados que cumpriram a ordem manifestamente ilegal, ficaria afastado o dolo da conduta, consoante a teoria normativa pura da culpabilidade.
A teoria normativa pura da culpabilidade é formada de elementos normativos, quais sejam: IMPUTABILIDADE, POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE e EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, se caso houvesse impossibilidade de conhecimento da ilicitude do fato estaria excluída a CULPABILIDADE dos subordinados e não o DOLO.
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Alternativa correta letra C
Alternativa A errada: No caso de autoria mediata, o executor não tem consciência da ilicitude do ato
Alternativa B errada: art. 30 do CP Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. No caso o crime de peculato admite coautoria e participação.
Alternativa C correta
Alternativa D errada: a reparação ao erário somente extingue a punibilidade no peculato culposo. Art. 312§2º
Alternativa E errada: viola o principio da individualização da pena.
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Procurem o comentário da usuária "Kelly .", completíssimo.
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A
solução da questão exige o conhecimento acerca dos crimes contra a
administração pública praticados por servidores públicos, previstos no título
XI do Código Penal. Analisemos cada uma das alternativas:
a) ERRADA. No caso de autoria mediata, o executor não tem
consciência da ilicitude do ato e nesse caso da questão, a ordem era
manifestamente ilegal, razão pela qual a autoria será imediata respondendo em
concurso de pessoas. Entretanto, a pena dos subordinados sofrerá uma atenuação
em razão do art. 65, III, c, primeira parte do Código Penal, in verbis:
“São circunstâncias que sempre atenuam a pena cometido o crime
sob coação a que podia resistir...".
b)
ERRADA. Na verdade, não será afastado o dolo da
conduta, vez que se o agente desconhece a ilicitude do fato, há então a
inexigibilidade da conduta diversa, o que excluiria a culpabilidade e tal
hipótese está no art. 22 do CP, in verbis: Se o fato é cometido sob coação
irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
c)
ERRADA. O
crime de peculato traz como característica específica ser o agente funcionário
público, é uma elementar do crime, ou seja, é característica essencial da
figura típica, sem a qual excluir-se-ia o crime ou desclassificaria para outro
delito. Desse modo, a elementar do crime se comunica aos demais, como o próprio
art. 30 do CP preceitua: Não se comunicam as circunstâncias e as condições
de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Consequentemente, Pires,
mesmo sendo empresário, responderá pelo crime de peculato.
d)
ERRADA.
Essa reparação do dano ao erário que faz com que se extinga a punibilidade do
agente, só está prevista para o crime de peculato culposo e não para o peculato
doloso, consoante o art. 312, §3º do CP.
e)
CORRETA. De fato, tendo as circunstâncias pessoais
sendo devidamente valoradas e tendo se mostrado equivalente, a fixação da
pena-base em conjunto para os corréus não fere o princípio da individualização
da pena, assim entendeu o STJ em seu julgado:
PENAL HABEAS CORPUS LATROCÍNIO PENA-BASE FIXADA NO
PATAMAR MÁXIMO INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA FIXAÇÃO EM CONJUNTO COM OS CO-RÉUS CIRCUNSTÂNCIAS
PESSOAIS DEVIDAMENTE VALORADAS AUSÊNCIA DE MÁCULA PENA MÁXIMA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS EXAMINADAS FAVORAVELMENTE AO PACIENTE IMPOSSIBILIDADE ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA REGIME INTEGRALMENTE FECHADO INCONSTITUCIONALIDADE LEI 11.464/2007 NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO ÓBICE PARA
EVENTUAL PROGRESSÃO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. 1.
Apesar de não se mostrar recomendável, a fixação das reprimendas dos co-réus em
conjunto não fere a garantia constitucional da individualização das penas
quando os fatores pessoais de cada um são levados em consideração, notadamente
quando a maioria deles é idêntica. Precedentes. 2. Evidenciando-se que nem
todas as circunstâncias judiciais foram sopesadas contra o agente, inviável se
torna a fixação de sua pena-base no patamar máximo. 3. O regime integralmente
fechado, tido por manifestamente inconstitucional pela Suprema Corte, foi extirpado
do ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei 11.464/2007. 4. Ordem
parcialmente concedida, apenas para reduzir ligeiramente a pena-base do
paciente. Concedido habeas corpus de ofício a fim de afastar o óbice para
eventual progressão de regime, estendendo-se os efeitos do julgado, nessa
última parte, aos demais co-réus.
(STJ - HC: 92291 RJ 2007/0238767-1, Relator:
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento:
15/05/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 02/06/2008).
GABARITO
DA PROFESSORA: LETRA E.
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Em relação à letra B: TEORIA NORMATIVA PURA - relaciona-se à teoria finalista da ação. Retira o dolo da culpabilidade e o coloca no tipo penal; exclui do dolo a consciência da ilicitude e a coloca na culpabilidade como POTENCIAL consciência da ilicitude. Assim, na hipótese de impossibilidade de conhecimento da ilicitude do fato pelos subordinados que cumpriram a ordem manifestamente ilegal, ficaria afastada a culpabilidade e não o dolo da conduta, consoante a teoria normativa pura da culpabilidade.
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Para quem tem dúvida se o entendimento ainda vale em 2021: . É citado nesse HC o mesmo entendimento.
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PECULATO CULPOSO
- Reparação do dano antes da sentença irrecorrível: Extingue a punibilidade
- Reparação do dano após a sentença: Reduz pela metade a pena
PECULATO DOLOSO
- Reparação do dano antes do Recebimento da Denúncia: Causa de Redução de Pena (art. 16 - Arrependimento Posterior)
- Reparação do dano após do Recebimento da Denúncia: Atenuante Genérica (art. 65)
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