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... o cerne da criação legislativa não é o texto da lei, mas os juízos de valor que foram acolhidos pelo legislador na elaboração da norma. Assim, o juiz, ao decidir um caso concreto, frente a situações particulares, deve atentar para os valores que guiaram o legislador. Siches (apud Manson, 1977, p. 204) exemplifica essa forma de atuação retomando o caso narrado por Radbruch, ocorrido na Polônia, em que, numa estação ferroviária onde havia um cartaz proibindo a entrada de pessoas com cães, certo dia chegou um camponês trazendo consigo um urso. O funcionário da estação proibiu o camponês de entrar, ao que este protestou, alegando que o cartaz proibia unicamente a entrada de cães, fazendo surgir um conflito quanto à aplicabilidade da norma ao caso.
Afirma Siches que se na resolução deste caso forem aplicados unicamente os instrumentos da lógica tradicional, a entrada do camponês na estação deveria ser garantida, ao passo que a entrada de um cego acompanhado de seu cão-guia deveria ser proibida. Assim, para ele, a solução em ambas as situações somente poderia ser adequadamente encontrada caso o aplicador da norma deixasse de lado as regras da lógica formal e se utilizasse de critérios não-formais, como o argumento a fortiori (se está proibido A e B é mais grave que A, então B também está proibido), buscando nos valores que levaram à edição da norma o fundamento para justificar sua conclusão.
Fonte: http://jus.com.br/artigos/22271/logica-juridica-argumentacao-e-racionalidade/2#ixzz33ChwRGy6
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"A lógica do razoável traz a consequencia de que a interpretação passar a esta centrada no caso e não na norma. Isso faz com que a norma aplicável seja aquela realmente adequada ao fato existente. A decisão judicial passa a ser entendida de um modo constitrutivo, na medida em que procura atualizar o sentido da norma a cada caso concreto. Por isso a norma deve experimentar modificações conforme a realidade venha também a se modificar. Trata-se de uma permanente adequação do direito à vida." OLIVEIRA, André Gualteri. Saberes do Direito: Filosofia do Direito. Saraiva: 2012, p. 135
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letra d - INCORRETA
INTERPRETAÇÃO ESPECIFICADORA
► Também chamada de declarativa.
► É aquela em que o intérprete se limita a declarar o sentido da norma jurídica interpretada, sem amplia-la nem restringi-la. Parte do pressuposto de que o sentido da norma cabe na letra de seu enunciado.
► Ex. Art. 930 do C.C., a expressão “Culpa de terceiro”
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Análise da questão:
Conforme
lição de Eduardo C.B. Bittar (Curso de Filosofia do Direito), “ A lógica jurídica
não pode ser resumida à lógica formal. O reducionismo provocado por esse tipo
de raciocínio compromete a aceitação da entrada e saída de valores do universo
das práticas jurídicas, o que prejudica sobremodo a formação de uma consciência
mais aproximada da realidade entre prática e teoria jurídica. Ora, o razoável, o prudencial, o ponderável
o meio- termo são partes constitutivas das práticas jurídicas sobre o justo.
Apostar na virtude prudencial, e nas próprias incertezas que decorrem, é
apostar na capacidade humana de criar soluções satisfatoriamente justas para
lides e conflitos decorrentes da inter – ação social (Destaque do
professor)".
Nessa
linha de raciocínio, é correto afirmar que “a aplicação do direito pressupõe a
utilização do lógos do razoável, uma vez que os procedimentos decisórios não
obedecem a qualquer tipo de predeterminação de seus conteúdos".
A
alternativa correta, portanto, é a letra “a".
Gabarito: Alternativa A
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a) CERTO - a decisão do juiz, pela teoria da "lógica do razoável" não segue o caminho tradicional, o método subsuntivo, isto é, a decisão judicial foca nos valores sociais e no caso cocnreto para redefinir a norma posta:
"A lógica do razoável traz a consequencia de que a interpretação passar a esta centrada no caso e não na norma. Isso faz com que a norma aplicável seja aquela realmente adequada ao fato existente. A decisão judicial passa a ser entendida de um modo constitutivo, na medida em que procura atualizar o sentido da norma a cada caso concreto. Por isso a norma deve experimentar modificações conforme a realidade venha também a se modificar. Trata-se de uma permanente adequação do direito à vida."
Fonte: OLIVEIRA, André Gualteri. Saberes do Direito: Filosofia do Direito. Saraiva: 2012, p. 135
"Se a lógica tradicional, como foi dito, trata o Direito como um sistema estanque em que meramente opera-se a subsunção da norma ao caso concreto, pode-se afirmar que a Lógica do Razoável condenará esse tipo de raciocínio.Recaséns-Siches, mencionando Theodor Viehweg e Chaïm Perelman, que reinventam a Tópica, a Retórica e o método dialético de Aristóteles, dispõe a importância de trazer a atividade hermenêutica em Direito para o caso ou problema a ser concretamente analisado como meio de alcançar a decisão mais prudente para a questão. Ao invés de focar-se na norma a ser aplicada, avalia-se a situação-problema.A partir disso, através da hermenêutica, a decisão judicial atualizaria o sentido da norma a cada sentença ou acórdão com qualidade de coisa julgada, numa espécie de movimento inverso. Não se define o critério de justiça com base na norma posta, mas com base nos valores sociais e nos fatos que atravessam o caso concreto. A esse método, Recaséns-Siches denomina Lógica do Razoável ou Lógica da Equidade."
Fonte:
b) Errado - como visto na LETRA A, o método da "lógica do razoável" é indutivo (parte-se de elementos particulares, a situação problema, até chegar a uma conclusão, a decisão judicial), não dedutivo (parte-se da conclusão para chegar a elementos particulares).
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c) Errado - o enunciado traz conceito da "teoria da norma jurídica", que busca conferir maior segurança jurídica, evitando exatamente o tipo de interpretação defendida pela teoria da "lógica do razoável" que permite ao juiz maior ativismo na construção da sentença aplicada ao caso cocnreto:
"Todavia, não há como se valer de normas-princípio, na atividade de subsunção da norma ao caso concreto, para se estender a um indivíduo, que não se encontra dentro do campo de aplicabilidade de determinada norma-regra, direito subjetivo que não se encontra expressamente previsto em lei específica, sob pena de se violar a segurança jurídica e, conseqüentemente, criar situações sociais indesejáveis, tais como iniqüidades, privilégios e abusos de direito."
Fonte:
"(...)o pensamento jurídico encontra limites na dogmática criada pelos parâmetros definidos em lei, o que gera uma constante tensão entre segurança e equidade. Segurança, que é valor próprio do Estado de Direito, e equidade, que é um mecanismo capaz de amenizar as exigências legais quando estas se dispõem contra aquilo que é aceitável.
À medida que o Judiciário assume uma posição política e criativa; qual seja, a de harmonizar a ordem legislativa com as ideias dominantes em termos do que seja justo e equitativo, constitui antes, um aspecto complementar do legislador. Por esta razão, lembra Perelman, a aplicação do direito e a passagem da regra abstrata ao caso concreto não são simples processo dedutivos, mas uma adaptação constante das disposições legais aos valores em conflito nas controvérsias judiciais "
Fonte:
d) Errado - ver LETRA A. A teoria da lógica do razoável usa o método indutivo.
e) Errado:
"A interpretação lógica funda-se no fato de que o estudo puro e simples da letra da lei conduz a resultados insuficientes e imprecisos, havendo necessidade de investigações mais amplas. Desta forma, deverá o intérprete confrontar o texto e interpretar com outras disposições legais; o lugar que um artigo ocupa numa lei, o título ou seção no qual se insere, podem oferecer prestimoso auxílio. Enfim, a interpretação lógica busca o real sentido da norma, fundamentando-se em elementos lógicos, que vêm a ser a ocasião da lei (ratio legis), a intenção da Lei (intentio legis) e a ocasião da lei (occasio legis) e casada com a sistemática buscam confrontar o dispositivo a ser interpretado com as demais normas do sistema que tratam do mesmo assunto ou, mesmo, com a própria ordem jurídica"
Fonte:
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Faz me rir... só na ingenuidade da teoria não há predeterminação
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Teorias do Direito subjetivo
TEORIA INDIVIDUALISTA: JEAN JAQUES ROSSEAU: jusnaturalista.Contrato social. Entraga seus direitos naturais ao estado que imeditatamente os devolve com a chancela do drireto positivo. O estado chancela.O contrato social converte os direitos naturais (subjetivos) em direitos objetivos. Problema dessa teoria é saber o que é direito subjetivo.
TEORIA DA VONTADE: entede o direito subjetivo como poder ou domínio da vontade humada equeu o ordenamento protege. Savigny.O problema da teoria é definir o que é vontade.
TEORIA DA GARANTIA: o direito subjetivo é capaz de garantir a ordem jurídica. É um meio de proteger o direito objetivo uando as liberdades violadas. São uma proteção para a ordem da objetiva. O problema da teoria é se o sujeito não quiser garantir. Aí quero dizer eu o direito subjetivo deixa de existir (pergunta)?
TEORIA DO INTERESSE: RODOLF VON JHERING. É o interesse juricamente subjetivo. O interesse tem sentido aberto. È tudo aquilo que tem vontade de proteger.
TEORIA ECLÉTICA OU MISTA: o direito subjetivo como interesse protegido que a vontade tem interesse de realizar. Mix entre teoria do interesse e teoria da vontade.
TEORIA DA VONTADE COMO POTÊNCIA: Giogio Del Vecchio. Sana o interesse da vontade de Savigny . Transpõe o problema da vontade. Ex: voo cancelado e a pessoa não quer judicializar. Se vc não busca pleitear, na teroira da vontade o direito subjetivo deixa de existir. A teioria da vontade como potência diz ser a vontade em potencial. Pode se manifestar ou não
TEORIA DA PRETENSÃO: MIGUEL REALE. Entede Direito sujbjetivo como uma pretensão. A possibilidade de buscar algo por conta de uma situação fática. Pretensão ou possibilidade de pretensão como guarida no ordenmaneto. É a possibilidade de exigir
Fonte: meu caderno curso ouse saber