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e resposta correta é "D" - a analogia.
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Livro de MIguel Reale:
"O processo analógico, portanto, é fundamental na vida do Direito, baseando-se no antigo ensinamento: — ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. É de presumir-se que, havendo correspondência de motivos, igual deva ser o preceito aplicável. É preciso notar que a analogia tem pontos de contacto e pontos de dessemelhança com o processo intuitivo. A analogia coincide com a intuição por ser conhecimento do particular, mas difere dela por ser sempre de natureza racional, enquanto que a intuição pode assumir formas emocionais ou volitivas".
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Gabarito: Letra D. ANALOGIA.
1) REQUISITOS para o emprego da analogia: a) inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto; b) SEMELHANÇA entre a relação não contemplada e outra regulada na lei; c) Identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum as duas situações.
2) NÃO CONFUNDIR ANALOGIA COM INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: A analogia implica o recurso a uma norma assemelhada do sistema jurídico, em razão da inexistência de norma adequada a solução do caso concreto.
A Interpretação extensiva consiste na extensão do âmbito de aplicação de uma norma existente, disciplinadora de determinada situação de fato, a situações não expressamente previstas, mas compreendidas pelo seu espírito, mediante uma interpretação menos literal. Configura-se, por exemplo, quando o juiz interpreta o art. 25 do CC, estende à companheira(o) a legitimidade conferida ao cônjuge do ausente para ser o seu curador.
Fonte: DIREITO CIVIL ESQUEMATIZADO. 2012. Pag. 73-74.
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O fundamento da analogia encontra-se no adágio romano ubi eadem ratio, ibi idem jus (ou dispositivo). Isso quer dizer que em situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito.
Fonte: Sinopses Jurídicas Direito Civil Parte Geral, V. 1, p. 22, Carlos Roberto Gonçalves, 2003.
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Para suprir a lacuna que se apresenta, o juiz utilizará uma norma aplicada a um caso semelhante. Por exemplo: existe uma situação “A” para a qual não existe norma objetiva e direta, mas existe uma situação “B” – que é muito semelhante à situação “A”, para a qual existe uma regra objetiva. Neste caso, através da integração por analogia, será permitida a aplicação da regra que cabe ao caso “B” para a resolução do caso “A”, respeitando as suas individualidades e de acordo com a lei.
Fonte: Estratégia Concursos
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Equidade consiste na adaptação de uma regra com a finalidade de torná-la mais justa. Lembre-se que equidade possui forte relação com justiça e igualdade.
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Letra E.
Analogia – para suprir a lacuna que se apresenta, o juiz se utilizará de uma norma aplicada a um caso semelhante. Por exemplo: existe uma situação “A” para o qual não existe norma objetiva e direta, mas existe uma situação “B” – que é muito semelhante à situação “A”, para o qual existe uma regra objetiva. Neste caso, através da integração por analogia, será permitida a aplicação da regra que cabe ao caso “B” para a resolução do caso “A”, respeitando suas individualidades, e de acordo com a lei.
A analogia pode ser classificada da seguinte forma: Analogia Legal (ou Analogia legis) – que é o exemplo acima, qual seja, a aplicação de uma norma já existente; e Analogia Jurídica (ou Analogia juris) – onde será utilizado um conjunto de normas para se extrair elementos que possibilitem a sua aplicabilidade ao caso concreto não previsto, mas similar.
“LABOR OMINIA VINCIT IMPROBUS” – O TRABALHO PERSISTENTE VENCE TUDO
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Eis a título de conhecimento um enfoque sobre EQUIDADE:
1ª) Decisão com equidade: é toda decisão que pretende estar de acordo com o direito, direito enquanto ideal supremo de justiça;
2ª) Decisão por equidade: tem por base a consciência e percepção de justiça do julgador, que não precisa estar preso a regras de direito positivo e métodos preestabelecidos de interpretação;
3ª) Decisão utilizando a equidade como meio supletivo de integração e interpretação de normas: neste caso a decisão é proferida no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao caso concreto), nas situações em que há contradição entre a norma legal e a realidade, gerando uma lacuna.
Referência:
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Direito Civil, volume 1 : parte geral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho - 8. ed. rev. atual. e reform. - São Paulo : Saraiva, 2006.
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LINDB
Art. 4o Quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
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Não consegui entender, pois analogia pressupõe ausência de norma quanto ao tema. Não há que falar em analogia quanto temos situação parecidas, mas disciplinas por dispositivos diferentes. Assim, "além da correspondência de motivos' ou situação fática correlata é imperioso que haja situação não regulada. Mas enfim.
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Letra “A" - à eficácia da lei no
tempo e no espaço.
As leis são elaboradas para, em
regra, valer para o futuro. Uma vez que entram em vigor, produzem efeitos até
que outra norma venha e a revogue.
A eficácia da lei no espaço diz
respeito ao princípio da territorialidade, em que a norma tem aplicação dentro
do território delimitado pelas fronteiras do Estado.
Incorreta letra “A".
Letra “B" - à aplicação das leis
segundo sua hierarquia.
Quanto à sua hierarquia, as
normas classificam-se em:
a) Normas constitucionais – são as que
constam da Constituição, às quais as demais devem amoldar-se.
b) Leis complementares – são as que se
situam entre a norma constitucional e a lei ordinária, porque tratam de
matérias especiais, que não podem ser deliberadas em leis ordinárias e cuja
aprovação exige quorum especial
c) Leis ordinárias – são as que emanam dos órgãos investidos de função
legislativa pela Constituição Federal, mediante discussão e aprovação de
projetos de lei submetidos às duas Casas do Congresso e, posteriormente, à
sanção e promulgação do Presidente da República e publicação no Diário Oficial
da União.
d) Leis delegadas – são elaboradas pelo
Executivo, por autorização expressa do Legislativo, tendo a mesma posição
hierárquica das ordinárias (CF, art. 68, §§ 1º a 3º).
e) Medidas provisórias – estão situadas no
mesmo plano das ordinárias e das delegadas, malgrado não sejam propriamente
leis. São editadas pelo Poder Executivo (CF, art. 84, XXVI), que exerce função
normativa, nos casos previstos na Constituição Federal.
Incorreta letra “B".
Letra “C" - aos princípios gerais
do Direito.
Os princípios gerais de direito
são constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e são
universalmente aceitas, mesmo não escritas m sua maioria, no entanto, os princípios gerais de direito estão
implícitos no sistema jurídico civil.
Incorreta letra “C".
Letra “D" - à analogia.
A analogia consiste em aplicar a
caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese análoga prevista e,
por isso mesmo, tipificada. O seu fundamento encontra-se no adágio romano ubi eadem ratio, ibi idem jus, que
expressa o princípio de igualdade de tratamento.
Com esse enunciado lógico
pretende-se dizer que a situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de
direito (“quando se verifica a mesma razão da lei, deve haver a mesma solução
'ou mesma disposição legal'").
Correta letra “D". Gabarito da
questão.
Letra “E" - à equidade
A equidade é um recurso auxiliar na aplicação da
lei. É empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz
formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando a lei expressamente
o permite, e em sua acepção lata, se confunde dom o ideal de justiça, mas em
sentido estrito, aplicada quando a lei permite.
Incorreta letra “E".
Resposta : D
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Onde existe a mesma razão, aí se aplica o mesmo dispositivo legal. << Tradução
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Conforme o Prof Roberto Figueiredo:
"A questão exigia do candidato uma visão geral acerca da hermenêutica jurídica e da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. Sabe-se que a lei é a fonte primária do direito. Contudo, existem situações de lacuna, ou obscuridade normativas nas quais é preciso, ainda assim, decidir (no liquet). O Juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade normativa. Em decorrência disto, existe o Sistema de Integração Normativa, para casos de lacuna da lei. Na falta da lei, deve-se utilizar da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do direito (LINDB, art. 4). A letra “a” é falsa porque o caso problema não envolve situação de irretroatividade da lei (aplicação no tempo), ou de territorialidade da lei (aplicação no espaço, no território). O tema é outro (lacuna da lei). A letra “c” está errada tendo em vista que os princípios gerais do direito somente se aplicam em situações nas quais nem a analogia, nem os costumes foram aptos ao deslinde do problema. Finalmente, a assertiva “e” está incorreta porque não se pode aplicar a equidade, senão quando expressamente a lei autorizar (CPC, art. 127). O próprio enunciado da questão revela a busca pelo recurso da analogia para a solução do problema."
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Para uma visão completa do texto de Miguel Reale:
"a analogia [...] consiste em estender a um caso particular semelhante as conclusões postas pela observação de um caso correlato ou afim, em um raciocíneo por similitude.
[...]
O processo analógico, portanto, é fundamental na vida do Direito, baseando-se no antigo ensinamento ´ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio´. É de presumir-se que, havendo correspondência de motivos, igual deva ser o preceito aplicável".
In: REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 141, 142.
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Analogia - Aplica-se nos casos não previstos em lei, concernente a uma hipótese análoga prevista e, por isso mesmo, tipificada. O seu fundamento encontra-se no adágio romano ubi eadem ratio, ibi idem jus, que expressa o princípio de igualdade de tratamento.
ANALGIA: Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio - Onde existe a mesma razão, aí se aplica o mesmo dispositivo legal.
Equidade - A equidade é um recurso auxiliar na aplicação da lei. É empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando a lei expressamente o permite, e em sua acepção lata, se confunde dom o ideal de justiça, mas em sentido estrito, aplicada quando a lei permite.
Comentarios do professor - Qconcuros.
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ʕ•́ᴥ•̀ʔっ MACETE > ANACOPRI(L) - ANA.CO.PRI(L)
☆ ANAlogia
☆ COstumes
☆ PRIncípios gerais do Direito
LINDB: Art 6: Quando a lei for OMISSA, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
CPC: Art. 140: Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
⇨ Equidade NÃO é PREVISTO como forma de INTEGRAÇÃO em caso de OMISSÃO na LINDB > A sequência é: analogia, costumes e princípios gerais de direito. Previsão no CPC +Doutrina
-É empregado quando a PRÓPRIA LEI abre espaços ou lacunas para o juiz utilizar a norma de forma mais adequada ao caso concreto;
-Restrita e limitada pelo CPC, que só permite seu uso se houver expressa referência legal;
CESPE:
Q521367- De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e a posição doutrinária em relação à interpretação dessas normas, nos casos de omissão da lei, deve o juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito e a equidade, pois lhe é vedado o non liquet.V
Q589569-O juiz poderá decidir por equidade, mesmo sem previsão legal. F
Q82799-A equidade, uma das formas de colmatação de lacunas, está expressa na LICC. F
Q291011- No tocante à lei de introdução ao direito brasileiro, se a lei for omissa, o juiz poderá usar a equidade para decidir o caso concreto. F
Q93218-Diante de uma omissão legislativa, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, a equidade e os princípios gerais de direito, no entanto, ante a lacuna de lei, é dada ao magistrado a faculdade de se eximir do julgamento da lide. F
Q329198-Em regra, a equidade revela-se um método de integração das normas jurídicas. F
Q402682-Conforme previsão expressa da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, nas hipóteses de omissão legislativa, serão aplicados a analogia, os costumes, a equidade e os princípios gerais de direito.F
Q260649-A LINDB prevê expressamente, no caso de a lei ser omissa, o emprego da equidade, da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito pelo juiz incumbido de decidir a respeito do caso concreto F
Em Breve: Resumos: https://www.facebook.com/Aprendendo-Direito-108313743161447/
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GAB D - Direito Civil Baseado em antiga parêmia - ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio - escreve Miguel Reale: “É de presumir-se que, havendo correspondência de motivos, igual deve ser o preceito aplicável” (Filosofia do Direito. V. 1, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 128). Esse texto refere-se à analogia.
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De início, concordo com o gabarito. Inclusive acertei a questão. No entanto, creio que há um erro na justificativa da letra "b", uma vez que informa haver hierarquia entre a lei complementar e a ordinária. De acordo com a pirâmide de Kelsen, a hierarquia, no atual ordenamento jurídico, seria: Normas Constitucionais, Supralegais (tratados de direitos humanos não aprovados como EC), Infraconstitucionais (leis "strictu sensu", como leis complementares e ordinárias - sem hierarquia entre elas) e Infralegais (ex: decretos, resoluções, portarias etc.). Concordam?