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I- A causa de aumento de pena não pode ser presumida pelo julgador, devendo o fato que a configurar estar descrito pormenorizadamente na denúncia ou queixa. O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da congruência, representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a não condenação do acusado por fatos não descritos na peça acusatória. É dizer, o réu sempre terá a oportunidade de refutar a acusação, exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa. É certo que, a teor do disposto no art. 383 do CPP, o acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia ou queixa, e não da capitulação legal, razão pela qual o juiz poderá, sem modificar a descrição fática, atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Contudo, o fato que determina a incidência do preceito secundário da norma penal deverá estar descrito na peça acusatória, com o objetivo de viabilizar o contraditório e a ampla defesa. Autorizar a presunção de causa de aumento de pena, sem qualquer menção na exordial, configura inversão do sistema de ônus da prova vigente no ordenamento processual, visto que seria imposto à defesa o dever de provar a inexistência dessa circunstância, e não à acusação o ônus de demonstrá-la. Precedentes citados: HC 149.139-DF, DJe 2/8/2010; HC 139.759-SP, DJe 1º/9/2011. REsp 1.193.929-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/11/2012.
II- art. 282 § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
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III-
DIREITO PENAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
O acusado tem direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade na hipótese em que fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, ainda que a sentença condenatória tenha fundamentado a necessidade de manutenção da prisão preventiva. O acusado não pode aguardar o julgamento do recurso em regime mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória. Precedentes citados: HC 89.018-RS, DJe 10/3/2008, e HC 71.049-DF, DJ 10/12/2007. HC 227.960-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/10/2012.
IV- "O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a gravidade do crime ou a longa pena a cumprir não constituem fundamentos idôneos para indeferir o pedido de progressão deregime, especialmente quando dissociados de elementos concretos, ocorridos no curso da execução penal". (HC 248.488/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012)
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STJ decidiu é que, se o réu estava preso durante todo o processo criminal, e, na sentença, foi condenado ao regime semiaberto, isso não significa que o juiz terá que revogar a prisão cautelar e conceder-lhe a liberdade. A providência a ser adotada pelo magistrado é a de garantir que esse condenado receba o tratamento destinado aos presos do regime semiaberto.
STJ. 5ª Turma. HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014 (Info 540).
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Importante entendimento do STJ sobre o item III. Creio que com esse entendimento, o item III torna-se errado. O que acham?
Informativo 540 do STJ
DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPATIBILIDADE ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E O REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA.
Há compatibilidade entre a prisão cautelar mantida pela sentença condenatória e o regime inicial semiaberto fixado nessa decisão, devendo o réu, contudo, cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime inicial estabelecido. Precedentes citados: HC 256.535-SP, Quinta Turma, DJe 20/6/2013; e HC 228.010-SP, Quinta Turma, DJe 28/5/2013. HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014.
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Creio que assiste razão ao colega no tocante ao item III, cuja assertiva destoa dos precedentes do STJ, a exemplo do Voto dado no HC 256535 / SP, pelo Ministro JORGE MUSSI:
E, no caso em apreço, das informações prestadas pela autoridade impetrada consta-se que o paciente encontra-se recolhido no Centro de Progresão Penitenciára de Valpraíso, em regime semiaberto, desde o dia 28-2012 (fls. 98), razão pela qual vislumbra-se que não há coação a ser sanda também quanto ao ponto, uma vez que o modo inicial da execução da pena está sendo respeitado no cumprimento da medida cautelar.
Portanto, o fato de o regime inicial ser o semiaberto não impede o decreto da prisão cautelar, desde que o acusado aguarde o julgamento definitivo em estabelecimento prisional destinado a apenados que cumprem pena no respectivo regime.
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ITEM I - CORRETA - CONFORMIDADE COM O INFORMATIVO 510 DO STJ:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CAUSA DE
AUMENTO DE PENA.
A causa de aumento de pena não pode ser presumida pelo
julgador, devendo o fato que a configurar estar descrito pormenorizadamente na
denúncia ou queixa. O princípio da correlação entre acusação e sentença,
também chamado de princípio da congruência, representa uma das mais relevantes
garantias do direito de defesa, visto que assegura a não condenação do acusado
por fatos não descritos na peça acusatória. É dizer, o réu sempre terá a
oportunidade de refutar a acusação, exercendo plenamente o contraditório e a
ampla defesa. É certo que, a teor do disposto no art. 383 do CPP, o acusado se
defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia ou queixa, e não da
capitulação legal, razão pela qual o juiz poderá, sem modificar a descrição fática,
atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que tenha de aplicar pena mais
grave. Contudo, o fato que determina a incidência do preceito secundário da norma
penal deverá estar descrito na peça acusatória, com o objetivo de viabilizar o
contraditório e a ampla defesa. Autorizar a presunção de causa de aumento de
pena, sem qualquer menção na exordial, configura inversão do sistema de ônus da
prova vigente no ordenamento processual, visto que seria imposto à defesa o
dever de provar a inexistência dessa circunstância, e não à acusação o ônus de
demonstrá-la. Precedentes citados: HC 149.139-DF, DJe 2/8/2010; HC 139.759-SP,
DJe 1º/9/2011. REsp 1.193.929-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado
em 27/11/2012.
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ITEM II - CORRETO- É O QUE DISPOE O AART. 282, §2° DO CPP - as medidas cautelares resao decretadas pelo juiz de oficio ou a requerimento......
ITEM III - ERRADO - CONTRA O INFORMATIVO :
DIREITO PENAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
O acusado tem direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade na hipótese em que fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, ainda que a sentença condenatória tenha fundamentado a necessidade de manutenção da prisão preventiva. O acusado não pode aguardar o julgamento do recurso em regime mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória. Precedentes citados: HC 89.018-RS, DJe 10/3/2008, e HC 71.049-DF, DJ 10/12/2007. HC 227.960-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/10/2012.
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ITEM IV CORRETA: SÚMULA 718 DO STF:
STF Súmula nº 718 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 7; DJ de 10/10/2003, p. 7; DJ de 13/10/2003, p. 7.
Opinião do Julgador Sobre Gravidade em Abstrato do Crime - Idoneidade da Motivação para Imposição de Regime Mais Severo
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
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GABARITO: A
I - CERTO
Comentário ao informativo 510 STJ: "O princípio da correlação entre a acusação e a sentença - é o P. da Congruência - traz como conteúdo o impedimento de a decisão criminal carregar em seu bojo matéria penal inovadora, não apresentada pela acusação no momento correto e que, se utilizada apenas na sentença, causaria surpresa para a defesa e, consequentemente, desrespeitaria o princípio da ampla defesa" (http://atualidadesdodireito.com.br/blog/2013/02/05/direito-processual-penal-principio-da-correlacao-causa-de-aumento-de-pena-ivan-luis-marques/)
II - ERRADO
Segundo o Nucci (CPP Comentado), "durante a investigação criminal, o juiz somente pode agir se provocado por requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial". É apenas na ação penal que ele pode agir de ofício, em conformidade com a primeira parte do §2º do art. 282.
III - CERTO
É a literalidade da decisão no HC 227.960, 5ª Turma STJ (2012). Contestável, porque alguns julgados determinam que o réu seja encaminhado a estabelecimento adequado (colônia penal), aguarde em prisão domiciliar OU em regime aberto. O importante é que ele não fique em regime mais grave do que o definido na sentença. (http://aguilarematosadvogados.blogspot.com.br/2014/10/cumprimento-de-pena-regime-mais-gravoso.html)
IV - CERTO
O final do texto da assertiva é um pouco diferente da Súmula 718 do STF, mas está em consonância.
"Opinião do Julgador Sobre Gravidade em Abstrato do Crime - Idoneidade da Motivação para Imposição de Regime Mais Severo: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."
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Enquanto as Bancas examinadoras estiverem perguntando sobre entendimento das Turmas sob a alegação de que são posição do STJ, viveremos numa constante insegurança.
O STJ é composto por 33 Ministros, que por sua vez ocupam 3 Seções e 6 Turmas. Um julgado da 5ª Turma do STJ não é necessariamente a posição do STJ.
Posição do STJ é decisão de, ao menos, Seção, e preferencialmente, da Corte Especial.
Dureza!
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O fato quanto ao inciso I é que Questões Prejudiciais são aquelas em que a decisão sobre a existencia da infração depender de solução de controvérsia que o juíz repute séria e fundada. Na questão não se fala em controvérsia, mas na apresentação de prévio contrato de compra e venda que prova a propriedade da res furtiva, pelo suposto acusado. Não há controvérsia, ao meu ver, nem existe aqui uma questão prejudicial. como se trata de questão não relativa ao estado de pessoas, para ser questão prejudicial heterogenia relativa, deveria atender os seguintes pressupostos: existencia de infração(ok), questão prejudicial não relativa ao estado de pessoa(ok), ação civil em andamento( isso a questao nao menciona), questao de dificil solução( ja existe um contrato como prova e não se questiona sua validade na questao).
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Item III
Processo
RHC 52407 / RJ
RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
2014/0258008-5
Relator(a)
Ministro FELIX FISCHER (1109)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
09/12/2014
Data da Publicação/Fonte
DJe 18/12/2014
Ementa
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE
IDEOLÓGICA. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRISÃO PREVENTIVA.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO.
NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE.
RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio
desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do
pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença
transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se
justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para
assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da
lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão
preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode
ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou
do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas
instâncias superiores (HC n. 93498/MS, Segunda Turma, Rel. Min.
Celso de Mello, DJe de 18/10/2012).
II - É incompatível a imposição/manutenção de prisão preventiva na
sentença condenatória a réu condenado a cumprir a pena no regime
inicial diverso do fechado, notadamente quando não há recurso da
acusação quanto a este ponto.
III - A tentativa de compatibilização da custódia cautelar com as
regras do regime aberto ou semiaberto, neste caso, implica indevida
execução provisória da pena. (Precedentes do STF).
Recurso ordinário provido para revogar a prisão preventiva do
recorrente, substituindo-a por prisão domiciliar, nos termos do art.
318, do Código de Processo Penal, cujos critérios deverão ser
fixados pelas instâncias ordinárias.
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Neste link explica-se direitinho a confusão, quanto ao ítem III.
http://www.dizerodireito.com.br/2014/07/e-possivel-manter-prisao-preventiva-do.html#more
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"longevidade da pena não constitui motivação idônea para o indeferimento da progressão de regime prisional e do livramento condicional"
É, no mínimo, ambíguio.
Que Kelsen nos ajude.
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I. Por imposição do princípio da congruência, a causa de aumento de pena não pode ser presumida pelo julgador, devendo o fato que a configurar estar descrito pormenorizadamente na denúncia ou queixa. [VERDADE. ISTO É OBVIO. DEVE HAVER CONGRUÊNCIA COM O QUE FOI DESCRITO NA DENÚNCIA; O JUIZ NÃO PODE PRESUMIR E AUMENTAR A PENA, CASO PUDESSE, O RÉU, PREJUDICADO, SE DEFENDERIA COMO?!]
II. O juiz competente poderá, de ofício, impor medidas cautelares de natureza pessoal ao indiciado, desde que apresente, de forma fundamentada, a necessidade da garantia do resultado justo da investigação criminal. [JUIZ NÃO AGE DE OFÍCIO NA FASE DO INQUÉRITO].
III. O condenado tem direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade na hipótese em que fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, ainda que a sentença condenatória tenha fundamentado a necessidade de manutenção da prisão preventiva. [O acusado tem direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade na hipótese em que fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, ainda que a sentença condenatória tenha fundamentado a necessidade de manutenção da prisão preventiva. O acusado não pode aguardar o julgamento do recurso em regime mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória. Precedentes citados: HC 89.018-RS, DJe 10/3/2008, e HC 71.049-DF, DJ 10/12/2007. HC 227.960-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/10/2012].
IV. A opinião do julgador sobre a gravidade do crime e longevidade da pena não constitui motivação idônea para o indeferimento da progressão de regime prisional e do livramento condicional. [VERDADE. POUCO IMPORTA O QUE PENSA O JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE E LONGEVIDADE DA PENA. SE O QUE ELE PENSASSE SOBRE ISSO FOSSE MOTIVO PARA O INDEFERIMENTO DE PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL, TAIS BENEFÍCIOS QUASE NUNCA SERIAM CONCEDIDOS.]
Está correto APENAS o que se afirma em: I, III, IV
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DOD: o entendimento que prevalece é o exposto no HC 289.636-SP (Info 540) (posterior ao da decisão que embasou o gabarito), ou seja, é possível manter a prisão preventiva do réu mesmo que ele tenha sido condenado a regime semiaberto e tenha recorrido contra a sentença.
Há compatibilidade entre a prisão cautelar mantida pela sentença condenatória e o regime inicial semiaberto fixado nessa decisão, devendo o réu, contudo, cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime inicial estabelecido. Precedentes citados: HC 256.535-SP, Quinta Turma, DJe 20/6/2013; e HC 228.010-SP, Quinta Turma, DJe 28/5/2013. , Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014.