Poder Discricionário
No Poder Discricionário, o administrador também está subordinado à lei, porém, há
situações nas quais o próprio texto legal confere margem de opção ao administrador e este tem
o encargo de identificar, diante do caso concreto, a solução mais adequada. Nesses casos, o
texto legal confere poder de escolha do agente para atuar com liberdade, exercendo o juízo de
conveniência e oportunidade, dentro dos limites postos em lei, na busca pelo interesse público.
Maria Sylvia Zanella di Pietro define que ''a atuação é discricionária quando a Administração,
diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e
conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito".
O que se denomina mérito administrativo, nada mais é do que o poder de escolha."O
mérito do ato é esfera decisória privativa do administrador" no dizer de Celso Antônio Bandeira
de Melo. Dentro dos limites da lei, o administrador deve eleger entre algumas condutas a
que melhor se adeque ao caso concreto. Desde que restrito aos limites estipulados legalmente,
a atuação será lícita. Assim, o administrador deverá buscar a solução mais oportuna
e conveniente ao interesse público. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, "Conveniência
e oportunidade são elementos nucleares do poder discricionário':
Por exemplo, a lei 8666/93 prevê que a Administração Pública pode alienar bem imóvel
que tenha sido adquirido pelo Estado por meio de decisão judicial ou dação em pagamento,
através de licitação na modalidade concorrência ou leilão. Cabe ao administrador, no caso
concreto, analisar e se valer do instrumento mais oportuno à alienação do bem, sendo que,
desde que opte por uma das duas modalidades autorizadas legalmente, sua conduta será válida.
Ocorre que, como toda conduta administrativa, a atuação discricionária encontra limites no
próprio texto legal, sendo inválida, por exemplo, a alienação destes bens mediante licitação
na modalidade tomada de preços. Com efeito, a lei estipula os limites do chamado mérito
administrativo e o agente estatal tem um poder de escolha, somente, nos limites da lei. Daí,
dizer-se que a discricionariedade não se confunde com a arbitrariedade e não confere ao agente
público uma ilimitada margem de escolha em relação à atuação do Estado.
Professor Matheus Carvalho,CERS.
ENUNCIADO: A discricionariedade pode ser qualificada como atributo dos atos administrativos em geral. Quando se fala que determinado ato tem essa caractertística, OU SEJA, CARACTERÍSTICA DISCRICIONÁRIA significa que:
A - ERRADO - A DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO, ASSIM COM QUALQUER ATUAÇÃO, DEVE SER PAUTADA PELA ESTRITA FINALIDADE DE BEM ATENDER AO
INTERESSE PÚÚBLICO!... QUANTO À MANIFESTAÇÃO ESTAR OU NÃO PREVISTA EM LEI, TEMOS AS SEGUINTES POSSIBILIDADES:
INDETERMINAÇÃO: Denominada também como
área de incerteza ou
zona de penumbra, quando uma situação concreta estiver enquadrada na zona de indeterminação de um conceito jurídico indeterminado, não será possível estabelecer uma única atuação juridicamente válida. Ou seja, quando o caso concreto escapa às áreas de certezas positiva e negativa de um conceito jurídico indeterminado, a administração tem discricionariedade para decidir acerca do enquadramento, ou não, da situação na norma legal.
- ZONA DE CERTEZA POSITIVA: Abrange todas as situações fáticas que, com certeza, se enquadram no conceito.
- ZONA DE CERTEZA NEGATIVA: Abrange todas as situações fáticas que, com certeza, não se enquadram no conceito.
- ZONA DE INDETERMINAÇÃO / ÁREA DE INCERTEZA / ZONA DE PENUMBRA: Na qual reside a discricionariedade.
B - ERRADO - SE A LEI NÃO DÁ MARGEM ALGUMA DE LIBERDADE PARA QUE O ADMINISTRADOR POSSA AUTUAR, OU SEJA, A LEI TRAZ O QUE ELE DEVE EXATAMENTE FAZER, ENTÃO
TRATA-SE DE ATO VINCULADO E NÃÃO DISCRICIONÁRIO.
C - GABARITO.
D - ERRADO - SE A CONDUTA INOVOU NO ORDENAMENTO JURÍDICO, LOGO FOI PRATICADA ALÉM DOS LIMITES LEGAIS.
E - ERRADO - EM ESTRITO CUMPRIMENTO, OU SEJA, EM UM
PRECISO CUMPRIMENTO É CONSIDERADO ATO VINCULADO E NÃO DISCRICIONÁRIO. LEMBRANDO QUE A FINALIDADE É O INTERESSE PÚBLICO E NÃO INDIVIDUAL.