Questão 1166392

• Banca: MPE-GO
• Órgão: MPE-GO
• Ano: 2013
• Provas: MPE-GO - 2013 - MPE-GO - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Legislação Penal Especial

No campo da Legislação Penal Especial, julgue as alternativas abaixo e assinale a incorreta:

• A. em conformidade com o disposto no § 4° , do art. 33, da Lei n° 11.343/06, "nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Em razão de ter sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade incidenter tantum da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS, o Senado, com esteio no art. 52, inciso X, da Constituição da República, editou a Resolução n° 05/2012 e suspendeu a execução da expressão retromencionada.
• B. o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n° 104.339, pacificou o entendimento no sentido de que a inafiançabilidade constitucional prevista no art. 5° , inciso XLill, da Constituição da República, tem força suficiente para obstar não apenas a concessão da liberdade provisória com fiança ao sujeito que tiver sido preso por tráfico de drogas, tal como preceituado no art. 44 da Lei n° 11.343/06, mas, também, a liberdade provisória sem fiança. Para tanto, o STF fundamentou-se, dentre outros, no seguinte argumento: se couber a liberdade provisória sem fiança para crimes inafiançáveis, haveria manifesta desigualdade no tratamento dos presos provisórios, já que se destinaria um regime de liberdade menos gravoso (liberdade provisória sem fiança) para crimes mais graves (hediondos e equiparados) enquanto, para crimes menos graves, se poderia impor medidas mais onerosas (liberdade provisória com fiança).
• C. o Supremo Tribunal Federal reconheceu, no julgamento do Habeas Corpus n° 111.840/ES, a inconstitucionalidade do § 1° do art. 2° da Lei n° 8.072/90, com a redação dada pela Lei n° 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
• D. é juridicamente possível um acordo de colaboração premiada que contenha cláusula de não denunciar.

Gabarito: B

Comentários

• b) errada. O STF entende que a vedação da liberdade provisória, nos delitos de tráfico de drogas, é inconstitucional, a violar os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, da proporcionalidade; pois a aplicação da prisão preventiva é excepcional, de natureza cautelar, devendo os requisitos do art. 312 do CPP serem concretamente demonstrados, isto é, não podem ser fundamentados de maneira vaga, abstrata e imprecisa.
  

  Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 691. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I(...). II – No caso concreto, o requisito autorizador da necessidade de garantia da ordem pública, descrito no art. 312 do Código Processual Penal, não foi concretamente demonstrado pelo magistrado de piso. Os pacientes são primários e a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva basicamente limitou-se a afirmar a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. III - Segundo remansosa jurisprudência desta Corte, não bastam a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus oferecem perigo à sociedade e à saúde pública para justificar-se a imposição da prisão cautelar. IV - Ademais, o Plenário desta Corte, ao apreciar o HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, assentou que a proibição abstrata de concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do crime de tráfico é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, entre outros. V – Impetração não conhecida mas ordem concedida de ofício, confirmada a liminar, para que seja assegurado aos pacientes o direito de permanecerem em liberdade até o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal bandeirante, relativamente à Ação Penal 0097554-30.2013.8.17.0001, sem prejuízo da fixação de qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal ou mesmo da decretação da prisão preventiva, com fundamento no art. 312 do mesmo diploma legal, se for o caso.
  
  (HC 121286, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

  
  

• A meu ver, a alternativa "d" está correta, posto que em consonância com o disposto na Lei 12.850/13 (Lei das organizações criminosas), que em seu art. 4º prevê: " O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: 

  (...)

  § 4^o  Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:

  I - não for o líder da organização criminosa;

  II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo".

• INCONSTITUCIONALIDADE do Regime INICIALMENTE Fechado

  
  

  HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA EM 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO (STF, HC 111.840). POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - Fixado o regime inicial fechado com base no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES, julgado em 27/6/2012), cabe ao Juízo da Execução, tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, reavaliar os elementos concretos dos autos, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para verificar qual o regime inicial adequado para o paciente. Precedentes: AgRg no HC 257.178/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 6ª Turma, DJe 23.9.2013; HC 226.064/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 24.4.2013. - A norma legal que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/2006) foi declarada inconstitucional pelo STF (HC 97.256/RS), e já teve sua execução suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16/2/2012). Logo, não há qualquer óbice a concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de drogas desde que preenchidos os requisitos legais. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que ao Juízo das Execuções examine, à luz do art. 44 do Código Penal, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena. (STJ - HC: 267020 SP 2013/0083376-0, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 20/05/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/06/2014)

• O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem. HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339). Info 665 STF. 

• Quanto à alternativa d) é juridicamente possível um acordo de colaboração premiada que contenha cláusula de não denunciar. CERTO
  
  

  A Lei 12.850/13 que define Organização Criminosa estabelece em seu art. 4o, § 4o  Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá DEIXAR de oferecer denúncia se o colaborador:

  I - Não for o líder da organização criminosa;

  II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.

• Alternativa correta: B

  Fiança e liberdade provisória

  De acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade provisória, pois são coisas diferentes. Segundo ele, a Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança.

  O ministro Toffoli destacou regra da própria Constituição segundo a qual “ninguém será levado à prisão ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

  (Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=207130)

  Assim, embora pareça incongruente, é possível que o indivíduo que pratique crime hediondo possa ter liberdade provisória sem fiança.

• a) correta: HC 97256, STF - "(...). Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos (...)". Resolução 05/2012, Senado Federal - "Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS."

  b) errada: HC 104339, STF - "DECISÃO: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 (,,,)"

  c) correta: HC 111840, STF - "EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. (...)"

  d) correta: Art. 4º, § 4º, da L12850 - "Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo."