Questão 123325

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: MPE-SE
• Ano: 2010
• Provas: CESPE - 2010 - MPE-SE - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Legislação Penal Especial

Com relação aos crimes previstos na Lei de Drogas e aos crimes hediondos, assinale a opção correta.

• A. A legislação em vigor admite a fixação de regime inicial diverso do fechado aos condenados pela prática de crime de tráfico de drogas, desde que as circunstâncias judiciais e o quantum da pena assim autorizem, conforme entendimento consolidado no STJ.
• B. Para o STJ, os preceitos legais em vigor impedem a conversão da pena corporal em restritiva de direitos no caso de condenado por tráfico ilícito de substância entorpecente.
• C. O homicídio qualificado, para ser considerado crime hediondo, deve ser consumado e não simplesmente tentado.
• D. O condenado pela prática de crime hediondo cumprirá a pena em regime integralmente fechado, podendo o juiz, excepcional e motivadamente, sendo o agente primário e as condições judiciais favoráveis, admitir a progressão do regime após cumprimento de dois quintos da pena.
• E. Em caso de sentença penal condenatória por prática de crime hediondo, não poderá o juiz conceder o direito de recorrer em liberdade.

Gabarito: B

Comentários

• LEI 11343/2006 , ARTIGO 35§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
• Letra 'b'.TRÁFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO. PENA.O paciente foi preso em flagrante trazendo consigo aproximadamente cinco quilos de cocaína, sendo condenado como incurso no art. 33 c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006. No HC, pretende o reconhecimento do direito à substituição de pena, sustentando a inconstitucionalidade da norma que veda o benefício contida no art. 33, § 4º, e no art. 44, ambos do referido diploma legal. Inicialmente, observou-se que, em recente decisão proferida pela Corte Especial deste Superior Tribunal, foi reconhecida a validade das mencionadas normas proibitivas de conversão da pena. Ressaltou-se que a infração cometida ocorreu em 17/5/2007, na vigência, portanto, da citada Lei n. 11.343/2006; e, ainda, que, se assim não fosse, o paciente não preenche o requisito previsto no art. 44, III, do CP, já que a sentença reconheceu como desfavoráveis sua conduta social e personalidade na ocasião da fixação da pena-base. Diante disso, a Turma, por maioria, denegou a ordem. O Min. Nilson Naves, em voto vencido, concedia a ordem para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, ficando a cargo do juiz das execuções sua implementação. Precedentes citados: HC 118.098-RS, DJe 9/12/2008, e HC 128.256-SP, DJe 26/10/2009. HC 120.353-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.
• TRÁFICO. DIMINUIÇÃO. PENA. HEDIONDEZ.O crime de tráfico de drogas (caput e § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por expressa disposição constitucional (art. 5º, XLIII, da CF/1988), é figura equiparada, sem ressalvas, aos crimes hediondos tal como definidos em lei (Lei n. 8.072/1990), daí se sujeitar ao tratamento dispensado a esses crimes. Assim, não se justifica afastar essa equiparação pelo só motivo de que incidente a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois tal incidência não implica desconsiderar as razões que levaram o próprio texto constitucional a prever tratamento rigoroso ao tráfico. Acrescente-se que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, também prevista no § 4º do referido artigo de lei, presta-se a demonstrar que a previsão da redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime. Nem sequer o alegado paralelo com o homicídio privilegiado mostra-se pertinente, visto que, contrariamente ao que ocorre nos crimes contra a vida, no impropriamente nominado “tráfico privilegiado”, as circunstâncias que se consideram para diminuir a pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar: a aplicação da referida causa de diminuição da pena do tráfico interfere na quantidade da pena, não na qualificação ou natureza do malsinado crime. Sendo assim, na hipótese em questão, é descabida a pretensão de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de fixar o regime inicial aberto (arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990). Precedentes citados do STF: liminar no HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 143.361-SP, DJe 8/3/2010. HC 149.942-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 6/4/2010.
• Aliás, é este também o posicionamento que vem sendo adotado pelo próprio Supremo Tribunal Federal (HC 97.256), que decidiu:Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 9O relator realçou, por fim, que, no plano dos Tratados e Convenções Internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, seria conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes, na hipótese de o tráfico se caracterizar pelo seu menor potencial ofensivo, para possibilitar alternativas ao encarceramento. Referiu-se, nesse sentido, à Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas incorporadas ao direito interno pelo Decreto 154/91. Revelou que, no caso dos autos, o paciente tivera reconhecido em seu benefício a causa de diminuição de pena, que se lê no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, no seu limite máximo de 2/3 de encurtamento, em função de lhe serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais, estando aliado a isso a pequena quantidade e a falta de diversidade da droga apreendida, restando a condenação em termos definitivos em 1 ano e 8 meses de reclusão, sob regime prisional fechado, além de 180 dias multa. No mais, concedeu o habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256).

• 
  Justificativa do CESPE para anular: Tendo em vista o novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, posterior à
  elaboração da prova, expresso no informativo nº 427, de 15 a 19 de março de 2010: TRÁFICO.
  ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO. PENA, opta-se pela anulação do item.

• A questão foi anulada, mas o gabarito hoje seria a letra "A"
  
  Atualmente, o STJ tem se posicionado pelo cabimento da substituição da pena corporal em restritiva de direitos no caso de condenado por tráfico ilícito de substância entorpecente (HC 118.098- RS, DJe 9/12/2008, HC 128.256-SP, DJe 26/10/2009 e HC 120.353-SP, DJe 9/2/2010).

• Na esteira dos comentários dos nobres colegas o STF através do HC 11840 decidiu inicio de pena diverso ao  fechado nos crimes de tráfico de drogas conforme informativo a seguir:

  Condenado por tráfico pode iniciar pena em regime semiaberto, decide STF

   

  Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, durante sessão extraordinária realizada na manhã desta quarta-feira (27), o Habeas Corpus (HC) 111840 e declarou incidentalmente* a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.

  No HC, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo pedia a concessão do habeas para que um condenado por tráfico de drogas pudesse iniciar o cumprimento da pena de seis anos em regime semiaberto, alegando, para tanto, a inconstitucionalidade da norma que determina que os condenados por tráfico devem cumprir a pena em regime inicialmente fechado.

  O julgamento teve início em 14 de junho de 2012 e, naquela ocasião, cinco ministros se pronunciaram pela inconstitucionalidade do dispositivo: Dias Toffoli (relator), Rosa Weber, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Em sentido contrário, se pronunciaram os ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que votaram pelo indeferimento da ordem.

  Na sessão de hoje (27), em que foi concluído o julgamento, os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ayres Britto acompanharam o voto do relator, ministro Dias Toffoli, pela concessão do HC e para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90. De acordo com o entendimento do relator, o dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI).